Зіпсувалося – але де? Сім уроків одного експортного спору за CISG

Сім уроків одного виграного експортного спору за Віденською конвенцією: для юристів і для бізнесу

Товар вирушив зі складу українського виробника в належному стані, а через кілька місяців на іншому кінці світу його знищили через скарги споживачів. Покупець вимагав повернути повну ціну всіх партій і вартість фрахту. Міжнародний арбітраж відмовив у позові повністю. Ця справа добре показує, що спори про якість виграють не хімією, а хронологією і документами.

Фабула без імен

Український виробник уклав контракт з європейською торговельною компанією на кілька партій харчової продукції з обмеженим строком придатності. Базис поставки – FCA склад продавця (Інкотермс 2020): товар забирав перевізник покупця, далі було тривале морське перевезення на віддалений ринок. Там покупець перепродав продукцію великому роздрібному оператору. Контракт містив дві умови, які згодом стали вирішальними. По-перше, претензії щодо якості пред’являються з висновком незалежної експертної організації. По-друге, продавець відповідає за якість лише за умови, що покупець дотримався умов зберігання.

Через кілька місяців після прибуття кінцевий отримувач помітив, що продукція змінила зовнішній вигляд. Почалися скарги споживачів, а згодом значну частину товару знищили. Покупець звернувся до виробника з претензією, а потім – до МКАС при ТПП України з позовом про стягнення сплаченої ціни, витрат на фрахт і процентів.

На перший погляд доказова база покупця виглядала солідно. Вона складалася з інспекційного звіту в країні призначення, протоколів випробувань акредитованої лабораторії з відхиленнями за низкою показників і висновку доктора наук, залученого покупцем. Експерт дійшла висновку, що дефекти мають виробниче походження.

Проте склад арбітражу дійшов висновку, що позивач не довів жодного з елементів правопорушення: ні невідповідності товару в момент переходу ризику, ні збитків, ні причинного зв’язку. Нижче – сім уроків, які з цього випливають. Кожен містить правове ядро, практику, на яку спирався захист, і практичний висновок. Назвемо й ті доводи захисту, які не спрацювали: з них теж є чому повчитися.

Урок 1. Питання не в тому, чи товар зіпсований, а в тому, коли це сталося

Відправна норма – стаття 36(1) Віденської конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 року (CISG). Продавець відповідає за невідповідність, яка існує в момент переходу ризику, навіть якщо вона стає очевидною пізніше. За базисом FCA склад продавця ризик переходить, щойно товар передано перевізникові покупця. Тому весь спір звівся до одного питання: чи був товар дефектним біля воріт складу виробника. Те, у якому стані він опинився після місяців морського перевезення і зберігання, до предмета спору не входить.

Склад арбітражу погодився із захистом: позивач не довів, що перевезення і зберігання відбувалися в належних умовах. Вирішальну роль тут зіграв епізод із самого листування сторін. Частина вантажу прибула з пошкодженою тарою через незадовільний стан контейнера, який надав перевізник покупця. Позивач цього не заперечував, але жодного акта перевізника, сюрвеєра чи страховика про стан контейнера і товару не склали. Через це, як зазначив склад арбітражу, факт неналежних умов перевезення «неможливо ані підтвердити, ані спростувати». Ця невизначеність обернулася проти позивача: саме він мав довести стан товару в момент переходу ризику.

Захист спирався на усталену практику застосування CISG. В американській справі Chicago Prime Packers v. Northam Food Trading апеляційний суд сформулював розподіл ризику з граничною ясністю:

«Northam is responsible if they did not become spoiled until after the transfer.»

Northam [покупець] відповідає, якщо [реберця] зіпсувалися лише після передачі.

U.S. Court of Appeals (7th Cir.), 23.05.2005, № 04-2551, CISG-online 1026

Федеральний суд Швейцарії пішов ще далі. Втрати якості, які експерт встановив, але які виникли після переходу ризику, продавцеві не ставляться, навіть якщо сам дефект доведено:

«…these losses of quality only took place after the passing of the risk … and therefore cannot be asserted against [Sellers].»

…ці втрати якості настали лише після переходу ризику… і тому не можуть ставитися в провину продавцям.

Bundesgericht (Швейцарія), 28.10.1998, № 4C.179/1998, CISG-online 413

Нідерландський суд у справі Procavi v. Kapperfoods наголосив саме на тому, хто організовував перевезення. Оскільки транспортування відбувалося за рахунок і на ризик покупця, шкода, що виникла після поставки, залишається на ньому («de na de aflevering … ontstane schade voor rekening van Kappersfoods dient te blijven», Rechtbank ’s-Hertogenbosch, 22.08.2012, CISG-online 4772).

Що це означає для бізнесу

• Продавцю за FCA/FOB варто зафіксувати стан товару в момент передачі: накладні без застережень перевізника, фото- і відеофіксація завантаження, пломби, рекомендовані умови зберігання в товаросупровідних документах.
• Умова «продавець відповідає лише за дотримання покупцем умов зберігання» працює, лише якщо умови зберігання описані конкретно і доведені до покупця.
• Покупцю варто вимагати від перевізника акт про будь-яке пошкодження одразу, ставити в контейнери температурні логери і зберігати їхні дані. Інакше будь-яка невизначеність щодо логістики ляже на нього.

Урок 2. Хто доводить, той і ризикує

Регламент МКАС при ТПП України (п. 1 ст. 52) містить просте правило: кожна сторона доводить обставини, на які посилається. У спорах за CISG його доповнює ще одне. Покупець, який прийняв товар без заперечень, сам доводить невідповідність. Найчастіше тут цитують Федеральний верховний суд Німеччини:

«After taking delivery without giving notice of the lack of conformity, the buyer must allege and prove that the goods do not conform with the contract and the seller does not have to allege and prove that they do conform with the contract.»

Прийнявши товар без повідомлення про невідповідність, покупець повинен заявити і довести, що товар не відповідає договору, а продавець не зобов’язаний заявляти і доводити, що товар договору відповідає.

Bundesgerichtshof, 08.03.1995, № VIII ZR 159/94, CISG-online 144

У цій справі позивач намагався перекинути тягар: мовляв, саме продавець має пояснити, що зміни якості спричинило зберігання. Склад арбітражу на це не пристав. Підсумкова формула рішення показова: оскільки позивач не довів належних умов транспортування і зберігання, «достеменно встановити причини» зміни зовнішнього вигляду продукції неможливо. А значить, немає й підстав стверджувати, що причиною були недоліки, які існували на момент відвантаження. Невизначеність не перетворюється на доказ на користь сторони, яка несе тягар доведення.

Що це означає для бізнесу

• Позивач у спорі про якість має прийти з відповіддю на запитання «коли виник дефект». Відповідь «товар зіпсований зараз» не відповідає на запитання «яким він був у момент передачі».
• Відповідачу не потрібно доводити альтернативну причину дефекту. Достатньо показати, що версія позивача не є єдиною можливою і що він не зібрав доказів, які б її підтверджували.

Урок 3. Стандарти програють, ланцюг збереження виграє

Захист заперечував проти протоколів випробувань у двох площинах, і результат вийшов повчальним.

Перша площина – формальна: зразки відібрано без дотримання національних стандартів щодо відбору проб і вимог до лабораторій. Цей довід склад арбітражу відхилив. Національні стандарти застосовуються добровільно, якщо обов’язковість не встановлена нормативно-правовими актами (склад арбітражу послався на ст. 23 Закону України «Про стандартизацію»). Контракт обов’язковості цих стандартів не передбачав.

Друга площина – змістовна: чи доведено, що досліджували саме поставлений товар. Тут захист переміг, і це стало однією з опор рішення. За версією позивача, зразки відібрала інспекційна компанія в країні призначення, а до лабораторії їх передав представник позивача. Документів про передачу зразків від інспекційної компанії позивачеві не було. Єдиним доказом слугував односторонній документ про відправлення зразків на випробування, складений самим позивачем. Ланцюг розірвався. Тому протоколи і засновані на них експертні висновки склад арбітражу не визнав належними доказами поставки неякісного товару.

Цей підхід має пряму паралель у тій самій американській справі. Суд першої інстанції назвав найважливішою вадою доказів покупця саме неможливість ідентифікувати товар:

«Most significantly, neither Dr. Maltby nor anyone else could confirm that the meat Dr. Maltby inspected was in fact the product that was sold to Northam…»

Найважливіше те, що ні доктор Мальтбі, ні будь-хто інший не міг підтвердити, що м’ясо, яке оглядав доктор Мальтбі, було саме тим товаром, який продали Northam…

U.S. District Court N.D. Ill., 21.05.2004, № 01 C 4447, CISG-online 851

Що це означає для бізнесу

• Якщо ви хочете, щоб процедура відбору проб була обов’язковою, пропишіть її в контракті. Тоді стандарт стає обов’язковим не з волі держави, а з волі сторін.
• Мінімальний набір: спільний відбір або відбір незалежним сюрвеєром із повідомленням іншої сторони, пломбовані зразки з номерами пломб, контрольні (арбітражні) зразки для кожної сторони, акт передачі на кожному етапі аж до лабораторії.
• Юристу варто пам’ятати: заперечення «порушено ГОСТ/ДСТУ» слабше за заперечення «не доведено, що це той самий товар». Перше стосується форми, друге – самого предмета доказування.

Урок 4. Експерт сторони: воюйте не з ярликом, а з предметом дослідження

Захист заперечував і проти висновку експерта, залученого позивачем. Аргументи були такі: контракт вимагає висновку «незалежної експертної організації», а не фізичної особи; експерт працювала з однобічними матеріалами; висновок внутрішньо суперечливий. Перші два доводи не спрацювали. Склад арбітражу вважав, що контрактна вимога про висновок незалежної організації регулює стадію врегулювання претензій і не позбавляє сторін права подавати інші докази в арбітражі. Регламент МКАС (ст. 54, 55) прямо допускає експертів, призначених сторонами. Те, що позивач назвав свого експерта «незалежним», юридичної сили висновку не змінює.

Проте третій довід дав несподіваний ефект. Відповідаючи на заперечення про суперечливість, позивач подав додатковий висновок. У ньому експерт визнала, що низка фізико-хімічних показників могла змінитися з часом і не суперечить даним сертифікатів якості виробника. Склад арбітражу також звернув увагу, що позивач сформулював запитання до експерта так, що вплив умов зберігання і транспортування взагалі не був предметом дослідження. Звідси висновок: навіть якщо припустити, що лабораторія досліджувала зразки саме з поставлених партій, погіршення показників могло бути спричинене перевезенням, зберіганням і спливом часу.

Окремо склад арбітражу врахував, що вже за сертифікатами якості на момент відвантаження один із показників виходив за межі національного стандарту. Позивач знав про це і прийняв товар без заперечень, тобто погодився на таку якість на свій ризик. З урахуванням цього і недоведеності умов зберігання склад арбітражу дійшов висновку, що на відхилення фізико-хімічних показників позивач посилатися не може.

Що це означає для бізнесу

• Позивачу: дайте своєму експерту повну картину, включно з логістикою. Висновок, який свідомо обходить альтернативну причину, легко обертається проти вас.
• Відповідачу: питайте не «хто цей експерт», а «що саме він досліджував, чого не досліджував і чому». Найсильніші відповіді часто містяться в доповненнях, які експерт готує у відповідь на вашу критику.
• Продавцю: прозорі сертифікати якості з фактичними показниками захищають. Покупець, який прийняв товар із відомими йому відхиленнями, несе ризик цих відхилень.

Урок 5. Строки огляду і повідомлення: фон, а не вирок

Статті 38 і 39 CISG зобов’язують покупця оглянути товар у такий короткий строк, який практично можливий за даних обставин, і повідомити продавця про невідповідність у розумний строк. Захист наполягав, що за базисом FCA огляд мав відбутися ще під час відвантаження і що покупець пропустив строк повідомлення.

Склад арбітражу обрав середній шлях. З одного боку, він погодився з позивачем, що стаття 38 не вимагає поглиблених лабораторних досліджень кожної партії. З іншого боку, він застосував Висновок № 2 Консультативної ради з питань CISG: строк перевірки на приховані дефекти починається з моменту появи ознак невідповідності. Перші ознаки з’явилися невдовзі після прибуття товару, а лабораторне дослідження відбулося лише через вісім-десять місяців. До того часу строк придатності значної частини продукції вже минув, а решти – добігав кінця. Склад арбітражу кваліфікував це як порушення покупцем обов’язку огляду. Сам Висновок № 2 також нагадує:

«It is often commercially practicable to examine the goods immediately upon receipt. This would normally be the case with perishables.»

Часто оглянути товар негайно після отримання комерційно можливо. Зазвичай так буває з товарами, що швидко псуються.

CISG-AC Opinion No. 2, коментар до ст. 38

Мета цих норм – щоб спір вирішувався, поки стан товару ще можна встановити. Американський суд у справі Chicago Prime описав це так, ніби мав перед очима саме нашу справу:

«…the object of the CISG in requiring inspection in as short a period of time as is practicable, and notice promptly thereafter, is to avoid controversies such as this – where, because of the passage of time, the condition of the goods at the time of transfer cannot be reliably established. When that happens, the burden falls on the buyer, who had the opportunity to inspect the goods, but failed to do so.»

…мета CISG, яка вимагає огляду в найкоротший практично можливий строк і невідкладного повідомлення, полягає в тому, щоб уникати саме таких спорів, у яких через плин часу стан товару в момент передачі неможливо достовірно встановити. Коли так стається, тягар лягає на покупця, який мав можливість оглянути товар, але не зробив цього.

U.S. District Court N.D. Ill., 21.05.2004, CISG-online 851

Продавцю ж є про що подбати після отримання претензії. Чи не відмовляється він від заперечення про запізнілість, коли починає переговори? Загальне правило дав Федеральний верховний суд Німеччини: сам лише вступ у переговори щодо заявлених дефектів, як правило, відмовою не є («in der bloßen Aufnahme von Verhandlungen … in der Regel noch kein solcher Verzicht zu sehen»). Але в тій самій справі суд визнав мовчазну відмову продавця від цього заперечення. Продавець майже 15 місяців вів переговори про розмір компенсації, не застерігаючи свого права, відшкодував витрати на експертизу і запропонував компенсацію, що приблизно всемеро перевищувала вартість товару (Bundesgerichtshof, 25.11.1998, № VIII ZR 259/97, CISG-online 353). У нашій справі продавець заперечив відповідальність з першої ж відповіді. Подальші пропозиції щодо перемаркування, фотофіксації і перевірки він робив як заходи зі зменшення збитків, а не як визнання вимоги.

Що це означає для бізнесу

• Покупцю: огляд «потім, коли знайдемо час» – найдорожча помилка. Ознаки дефекту запускають годинник, і кожен місяць зменшує шанси довести стан товару на момент передачі.
• Продавцю: на претензію відповідайте по суті й швидко. Будь-які пропозиції допомогти робіть із формулою «без визнання відповідальності і зі збереженням усіх заперечень, зокрема щодо строків повідомлення».
• Юристу: строки за ст. 38–39 рідко самі по собі виграють справу. Найкраще вони працюють як контекст, що пояснює, чому покупець не має доказів.

Урок 6. Сплачена ціна – ще не збиток: позов посередника

Позивач вважав, що збитки виникли в момент оплати товару і фрахту, «а згодом виявилося», що продукція не відповідала вимогам. Склад арбітражу з цим не погодився. Збитки є наслідком порушення, а не належного виконання договору. Оплата ціни сама по собі – це виконання, а не втрата.

Позивач був посередником: він купував товар, щоб перепродати. Тому реальну шкоду мала б відобразити наступна ланка ланцюга. Чи відмовився кінцевий покупець платити? Чи стягнув з посередника збитки, вартість знищеної продукції, витрати на утилізацію? Позивач заявив на слуханні, що оплати від свого покупця не отримував, але доказів не надав. Склад арбітражу зауважив, що розрахунки між ними теоретично могли відбуватися і в негрошовій формі. Без документів майнове становище позивача не можна вважати порушеним.

Показово, що склад арбітражу спирався на Висновок № 6 Консультативної ради з питань CISG «Розрахунок збитків за статтею 74», який долучив до справи сам позивач. Потерпіла сторона несе тягар доведення з розумною впевненістю того, що вона зазнала збитків, а відшкодування не повинно ставити її в краще становище, ніж належне виконання. Ці положення склад арбітражу узгодив зі статтею 623 Цивільного кодексу України і з практикою Верховного Суду щодо поняття збитків (склад арбітражу послався на постанови від 30.06.2022 у справі № 916/1466/21 і від 31.01.2023 у справі № 904/72/22).

Не допоміг позивачу і аргумент про конфіденційність його відносин з кінцевим покупцем. Склад арбітражу нагадав, що конфіденційність матеріалів забезпечує сам Регламент (ст. 68). Крім того, CISG прямо передбачає доведення збитків через угоди з третіми особами (ст. 76).

Нарешті, причинний зв’язок. Рішення знищити товар кінцевий отримувач ухвалив через зміну зовнішнього вигляду продукції, коли жодних лабораторних даних ще не існувало. Без даних про умови зберігання причину зміни встановити неможливо. Тому немає підстав пов’язувати знищення товару з недоліками, які існували на момент відвантаження.

Що це означає для бізнесу

• Трейдеру: зберігайте «паперовий слід» униз по ланцюгу. Це договір з кінцевим покупцем, його претензії, кредит-ноти і заліки, акти знищення з описом і відбором проб, приписи регулятора. Без них навіть доведений дефект може не перетворитися на стягнуті збитки.
• Посилання на комерційну таємницю не звільняє від доведення. Арбітраж має інструменти захисту конфіденційності, і склад арбітражу очікує, що сторона ними скористається.

Урок 7. Процес як стратегія: витребування документів і дисципліна строків

Разом з відзивом захист подав клопотання про витребування в позивача документів про логістику і долю товару. Йшлося про дані температурних логерів, звіти відстеження з тривалістю стоянок, журнали температури і вологості на складі отримувача, акти видачі вантажу, договір з кінцевим покупцем, акти знищення. Кожну групу документів захист співвідніс з конкретною обставиною, яку вона мала б довести. Склад арбітражу клопотання задовольнив, а згодом встановив позивачеві остаточний строк.

Водночас склад арбітражу відмовився заздалегідь оголошувати процесуальні наслідки неподання документів. Відхилив він і наступне клопотання про примусові заходи. Позивач не подав жодного документа, лише пояснив причини в таблиці. У рішенні цей результат проявився без формального «несприятливого висновку»: позивач просто не довів збитків, бо не подав саме ті документи, які склад арбітражу пропонував йому надати.

Інструменти для жорсткішої реакції існують. Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж» (п. 4 ст. 25) дозволяє третейському суду, якщо сторона не подає докази на його вимогу, визнати обставину, для з’ясування якої мав бути поданий доказ, відмовити в її визнанні або розглянути справу за наявними доказами. Правила IBA щодо отримання доказів 2020 року (ст. 9.6) дозволяють зробити висновок, що неподаний документ був би несприятливим для сторони, яка його приховує. Але практика цієї справи показує: досвідчений склад арбітражу рідко зв’язує себе такими наслідками наперед. Тому важливіше системно вибудувати процесуальну історію, ніж добитися ухвали про «попередження».

Друга частина уроку стосується дисципліни. Об’ємне додаткове подання захисту, надіслане незадовго до слухання, склад арбітражу до матеріалів справи не долучив: воно розвивало вже заявлену позицію, а не реагувало на нові докази. Усна презентація на слуханні частково компенсувала цю втрату. Проте висновок очевидний: головне має бути у відзиві, а пізніші подання мають відповідати лише на нове.

Що це означає для юристів

• Клопотання про витребування найкраще працює у формі таблиці «документ → обставина, яку він доводить → чому він у розпорядженні іншої сторони».
• Не розраховуйте на «попередження» з боку арбітражу. Розраховуйте на тягар доведення, який залишається на стороні, що не подала документів.
• Будуйте позицію з першого подання: в інституційному арбітражі пізні подання без нових доказів ризикують залишитися поза матеріалами справи.

Ціна перемоги: хто платить за адвокатів

Перемога не означала повного відшкодування. Арбітражний збір залишився на позивачі як на стороні, проти якої винесено рішення. Натомість витрати відповідача на правову допомогу склад арбітражу на позивача не поклав, хоча вимогу було заявлено вчасно і підтверджено документами. Підстава – Положення про арбітражні збори та витрати МКАС. За загальним правилом кожна сторона оплачує свої витрати (п. 1 розд. VIII), а покласти витрати переможця на протилежну сторону склад арбітражу може, але не зобов’язаний (п. 2 розд. VIII).

Для бізнесу висновок практичний. В українському інституційному арбітражі принцип «програв – плати» щодо гонорарів адвокатів не діє автоматично. Його варто прямо закласти в арбітражне застереження, наприклад: «сторона, проти якої винесено рішення, відшкодовує іншій стороні обґрунтовані й розумні витрати на правову допомогу». Вимогу про відшкодування витрат слід заявити до завершення слухання (п. 3 розд. VIII Положення) і підтвердити договором, актами та платіжними документами.

Короткі чек-листи

Виробнику-експортеру

• Пропишіть у контракті процедуру відбору проб і порядок експертизи, обов’язкові для обох сторін.
• Конкретизуйте умови зберігання і транспортування та зв’яжіть з ними свою відповідальність.
• Фіксуйте стан товару в момент передачі перевізнику: накладні, фото, пломби, температура.
• Видавайте сертифікати з фактичними показниками: відомі покупцю відхилення – це його ризик.
• На претензію відповідайте швидко і зберігайте всі заперечення, зокрема щодо строків.
• Передбачте в арбітражному застереженні відшкодування витрат на правову допомогу переможцю.

Покупцю-трейдеру

• Оглядайте товар одразу після отримання, а за перших ознак дефекту – негайно відбирайте проби.
• Ставте логери, фіксуйте стан контейнерів і складайте акти з перевізником.
• Відбирайте зразки спільно або через незалежного сюрвеєра з повідомленням продавця і документуйте кожну передачу зразків.
• Зберігайте документи про долю товару нижче по ланцюгу: без них збитки не довести.

Замість висновку

Цю справу виграла не одна «сильна норма». Її виграла послідовна робота з хронологією: коли перейшов ризик, коли з’явилися ознаки, коли і ким відібрано зразки, коли і чому товар знищено, і чого в справі немає. Віденська конвенція не карає покупця за невдачу, вона лише розподіляє ризики. А тягар невизначеності лягає на того, хто міг усунути її вчасно і не зробив цього.

Статтю підготовлено на основі матеріалів знеособленої справи. Фабулу узагальнено: найменування сторін, суми, дати, вид товару і країну призначення не розкрито. Посилання на іноземну практику наведено за текстами рішень, опублікованими в базі CISG-online; переклади цитат – авторські.

Нормативні акти, документи і практика

1. Конвенція ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р. (CISG), ст. 36, 38, 39, 66, 67, 74, 76.
2. Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж», ст. 25.
3. Регламент МКАС при ТПП України, ст. 52, 54, 55, 68; Положення про арбітражні збори та витрати, розд. VIII.
4. Цивільний кодекс України, ст. 623.
5. CISG Advisory Council Opinion No. 2 «Examination of the Goods and Notice of Non-Conformity: Articles 38 and 39».
6. CISG Advisory Council Opinion No. 6 «Calculation of Damages under CISG Article 74».
7. IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration (2020), ст. 9.
8. Bundesgerichtshof (Німеччина), 08.03.1995, VIII ZR 159/94 (New Zealand mussels case), CISG-online 144.
9. Bundesgerichtshof (Німеччина), 25.11.1998, VIII ZR 259/97 (Foil case I), CISG-online 353.
10. Bundesgericht (Швейцарія), 28.10.1998, 4C.179/1998, CISG-online 413.
11. Chicago Prime Packers, Inc. v. Northam Food Trading Co.: U.S. District Court N.D. Ill., 21.05.2004, 01 C 4447, CISG-online 851; U.S. Court of Appeals (7th Cir.), 23.05.2005, 04-2551, CISG-online 1026.
12. Rechtbank ’s-Hertogenbosch (Нідерланди), 22.08.2012, Procavi S.L. v. Kapperfoods B.V., CISG-online 4772.
13. Постанови Верховного Суду від 30.06.2022 у справі № 916/1466/21 та від 31.01.2023 у справі № 904/72/22 (у викладі складу арбітражу).