Recently, there have been situations where the SFS authorities, when checking enterprises for the legitimacy of a statement of the amount of VAT, do not apply the rule of law when they are denied a budget refund, but refer, for example, to letter No. 24830/7 / 99-99- of July 22, 2016 15 -03-02-17 “On Amendments to the Form of the Tax Declaration on Value Added Tax”.

At the same time, the SFS authorities indicate that the taxpayer should use a different approach when calculating the amount of VAT refunds than the one recorded in the provision of art. 200.4. TC of Ukraine. Such another approach, the principle is the "chronology of the formation of negative values."

The result of the check is displayed in the act, where there is no reference to the rule of law; at the same time, the SFS authorities remove the VAT amounts claimed for reimbursement without providing any explanation. And then, as someone lucky, write a protocol on administrative violation.

When this category of cases goes to court, that the courts, in this case, resolve disputes over SFS in a certain part in favor of taxpayers. The main positions that sound in the decisions of the court concern the following.

Letter dated 07.22.2016. No. 24830/7 / 99-99-15-03-02-17 is not a regulatory legal act, and then, such a letter cannot establish, change or repeal the rule of law, as it is a recommendation .

The detailing of the negative value of the difference between tax liabilities and additional credit, which is transferred to the tax credit of the next reporting additional period, is carried out only in part of the periods of its occurrence.

At the same time, neither the Tax Code of Ukraine nor any other procedure provides for requirements regarding the priority of accounting for the balance of negative values ​​of previous reporting (tax) periods when paying off tax liabilities of the current reporting (tax).

A similar position is set out in a letter to the State Fiscal Service of Ukraine on 12.07.2016. No. 15908/6 / 99-99-15-03-02-15, which emphasizes that the use of the chronology principle, according to which the tax liabilities of the current reporting (tax) period reduced by the amount of tax credit in chronological order of its disappearance - from the oldest to the most, is only voluntary.

That is, the main thing, nevertheless, is the provision of art. 200 TC of Ukraine. A letter can not contradict or define other rules of conduct than those specified in the Tax Code of Ukraine.

* * * * *
Once in a situation where the SFS without legal grounds removes the amount of VAT claimed for reimbursement, you need to appeal the act and, accordingly, the protocol on an administrative offense, if it was drafted separately. Moreover, there is a positive judicial practice to repeal an illegal decision of the SFS to refuse to refund, and to cancel the decision on an administrative offense.

Excellence Law Firm - we succeed where others give up

The lawyers of Excellence Law Firm has acted as advisers on the issue of the inheritance of foreign citizens by real estate in the territory of Ukraine with a total value of about 35 million UAH

Something can go wrong, if you do not think in advance about the issue of recognizing and executing a foreign will in the territory of a foreign state. It would seem that the difficulty - made / draw a will and the heirs performed / honored it. If it is limited to one state, then - yes. If the question of a will is resolved in relation to property (especially immovable property), which is located on the territory of two or more states, then the knowledge of consultants and foreign law (private international law) will be useful. Ukraine is not an exception in this matter: its rules and their own customs.

Reed more here.

Згідно зі ст. 526 Цивільного кодексу України (далі – ЦК) зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

З метою забезпечення належного виконання зобов’язання та захисту майнових інтересів кредитора на випадок порушення зобов’язання боржником закон передбачає спеціальні заходи – визначає окремі види забезпечення виконання зобов’язання: неустойку, поруку, гарантію, заставу, притримання, завдаток або інші види, встановлені договором або законом (ст. 546 ЦК).

Доцільність використання того чи іншого виду забезпечення виконання зобов’язання залежить від сутності забезпеченого зобов’язання. Для зобов’язань, що виникають з договору позики чи кредитного договору, які останніми роками набули масового характеру, найбільш прийнятними є гарантія, застава і порука, остання з яких є більш популярною, оскільки гарантія обмежена колом осіб, що можуть виступати гарантами, а застава не може застосовуватись у випадках відсутності майна, яке може бути передане у заставу. Поручителем же може бути будь-яка фізична або юридична особа, майнове становище і ділові якості якої не викликають сумнівів у кредитора.

У зв’язку з наслідками світової фінансової кризи 2008 р., коли до судів почали масово звертатись як кредитно-фінансові установи, так і фізичні та юридичні особи з приводу вирішення спорів, пов’язаних із виконанням кредитних зобов’язань, які дуже часто забезпечувались порукою, питання застосування законодавства, що регулює поруку, набуло особливої актуальності.

Мета проведеного аналізу – вивчення практики застосування судами законодавства, яке регулює поруку, розгляд спірних питань, що виникають з приводу укладення договору поруки, виконання поручителем зобов’язання, забезпеченого порукою і припинення поруки, надання пропозицій щодо забезпечення правильного та однакового застосування судами норм права.

Зміст, істотні умови та особливості договору поруки

Відносини, пов’язані з порукою, врегульовано нормами § 3 гл. 49 розд. І кн. 5 ЦК.

Поняття поруки закріплено у ст. 553 ЦК, відповідно до якої порукою є договір, за яким поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов’язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов’язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов’язання частково або у повному обсязі. Поручителем може бути одна особа або кілька осіб.

Договір поруки має бути укладений у письмовій формі, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 547 ЦК правочин щодо забезпечення виконання зобов’язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.

Непоодинокими є випадки оспорення договору поруки на тій підставі, що особа як поручитель такого договору не підписувала і навіть не знала про його існування, доки фінансова установа не звернулася до неї з вимогою про виконання боргового зобов’язання боржника. Почеркознавча експертиза, що проводиться у ході розгляду таких справ, як правило, підтверджує невідповідність підпису поручителя.

Вирішуючи спори, суди визнають такі договори або недійсними, або нікчемними, а іноді – неукладеними.

При розгляді справ цієї категорії потрібно враховувати таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 215 ЦК недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Частиною 3 ст. 215 ЦК передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). У ч. 1 цієї ж статті зазначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1–3, 5 та 6 ст. 203 ЦК.

У разі непідписання договору особою, зазначеною в ньому як сторона, за умови підтвердження цього факту належними доказами, при встановленні, що нею не вчинялись дії, спрямовані на виникнення відповідних правовідносин, такий договір за позовом цієї особи (або іншої заінтересованої особи) може бути визнаний недійсним у зв’язку з невідповідністю його до вимог частин 3 і 5 ст. 203 ЦК, а саме: волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

ЦК не визначає перелік істотних умов, які повинен містити договір поруки.

Оскільки порука є видом забезпечення виконання зобов’язань і при цьому водночас сама має зобов’язальний, договірний характер, на правовідносини поруки поширюються загальні положення про зобов’язання та про договори (розділи І та II кн. 5 ЦК).

Відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Враховуючи характер поруки (похідний, залежний від основного зобов’язання), до істотних умов договору поруки слід віднести:

- визначення зобов’язання, яке забезпечується порукою, його зміст та розмір, зокрема реквізити основного договору, його предмет, строк виконання тощо;

- обсяг відповідальності поручителя, оскільки згідно із ч. 2 ст. 553 ЦК порукою може забезпечуватися виконання зобов’язання частково або у повному обсязі, а ч. 2 ст. 554 ЦК встановлено, що поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки;

- відомості про сторони: кредитора і поручителя;

- відомості про боржника (хоча він і не є стороною договору поруки, але згідно із ч. 1 ст. 555 ЦК у разі одержання вимоги кредитора поручитель зобов’язаний повідомити про це боржника, а в разі пред’явлення до нього позову – подати клопотання про залучення боржника до участі у справі. До того ж до поручителя, який виконав зобов’язання, забезпечене порукою, переходять усі права кредитора у цьому зобов’язанні, в тому числі й ті, що забезпечували його виконання (ч. 2 ст. 556 ЦК).

Дискусійним є питання щодо участі у договорі поруки боржника або згоди останнього в укладенні договору поруки.

Виходячи із формулювання ст. 553 ЦК, договір поруки – двосторонній правочин, для укладення якого достатнім є волевиявлення кредитора і поручителя. Чинним законодавством України також не встановлений обов’язок поручителя попереджати боржника про укладення договору поруки з метою забезпечення виконання його зобов’язань перед кредитором.

Згідно зі ст. 626 ЦК порука створює права для кредитора та обов’язки для поручителя, безпосередньо на права та обов’язки боржника цей вид забезпечення виконання зобов’язань не впливає, оскільки зобов’язання боржника в цьому випадку не встановлюються, не припиняються, не змінюються. Такий висновок зроблений Верховним Судом України у постанові від 20 лютого 2012 р. у справі № 6-51цс11.

Однак на противагу зазначеній вище позиції як один із основних агрументів висувається встановлене законом право поручителя отримати від боржника оплату за надані йому послуги (ст. 558 ЦК), для чого необхідною є домовленість між боржником і поручителем.

І справді, зазначена норма наділяє боржника додатковим обов’язком, але із буквального її тлумачення можна зробити висновок, що законом надана можливість укласти між боржником і поручителем окремий договір щодо оплати послуг останнього.

Якщо договором поруки, укладеним між кредитором і поручителем, передбачається оплата послуг поручителя боржником, за позовом позичальника можливим є визнання недійсним не договору поруки в цілому, а лише окремих його частин, зокрема стосовно права на оплату послуг, що є логічним у даному випадку і таким, що відповідає чинному законодавству (ст. 217 ЦК).

Можливе також укладення договору поруки за участі трьох суб’єктів – кредитора, поручителя і боржника. Такому договору притаманні ознаки змішаного, оскільки ним врегульовуються різні відносини: по-перше, між кредитором і поручителем щодо встановлення обов’язку останнього відповідати за порушення зобов’язання боржником; по-друге, між боржником і поручителем про оплату послуг за надану поруку; по-третє, між усіма суб’єктами у визначенні питань стосовно окремих умов поруки (часткова відповідальність поручителя чи у повному обсязі, солідарна чи субсидіарна тощо).

Необхідно визнати, що підписання договору поруки трьома учасниками є найбільш зручним і надійним варіантом врегулювання правовідносин між сторонами, оскільки це дає можливість узгодити інтереси усіх суб’єктів, визначити їх права та обов’язки й уникнути при цьому можливості будь-яких зловживань від будь-кого з них.

За ч. 2 ст. 548 ЦК недійсне зобов’язання не підлягає забезпеченню, недійсність основного зобов’язання (вимоги) спричиняє недійсність правочину щодо його забезпечення, якщо інше не встановлено цим Кодексом.

Зазначене не означає, що договір поруки не можна укладати на забезпечення виконання зобов’язання, яке може виникнути в майбутньому. Головне, щоб на момент звернення кредитора до поручителя таке зобов’язання реально існувало і було дійсним. Однією з істотних умов договору поруки при цьому має бути встановлення ознак, за якими можна ідентифікувати і конкретизувати це майбутнє зобов’язання.

Потрібно зауважити, що норми ЦК, якими врегульовано відносини поруки, мають диспозитивний характер, надаючи можливість сторонам врегулювати на свій розсуд переважну частину умов договору, зокрема щодо обсягу зобов’язання поручителя (забезпечення боргу частково або в повному обсязі), характеру зобов’язання поручителя (солідарно з боржником або субсидіарно) тощо.

Актуальним виявилося питання про те, чи необхідна згода другого з подружжя на укладення договору поруки.

Вирішуючи дані справи, потрібно враховувати таке.

Відповідно до ч. 3 ст. 368 ЦК та ч. 1 ст. 60 Сімейного кодексу України (далі – СК) майно, набуте подружжям за час шлюбу, належить дружині та чоловікові на праві спільної сумісної власності.

Майном згідно із ч. 1 ст. 190 ЦК вважається не лише предмети матеріального світу, а також майнові права та обов’язки.

На підставі ч. 4 ст. 65 СК укладений одним із подружжя договір створює обов’язки для другого з подружжя лише в тому разі, якщо договір укладено в інтересах сім’ї, а майно, одержане за цим договором, використане для задоволення потреб сім’ї.

Частиною 1 ст. 553 ЦК визначено, що поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов’язання боржником.

Згідно зі ст. 73 СК за зобов’язаннями одного з подружжя стягнення може бути накладено лише на його особисте майно і на частку у праві спільної сумісної власності подружжя, яка виділена йому в натурі. Стягнення може бути накладено на майно, яке є спільною сумісною власністю подружжя, якщо судом встановлено, що договір був укладений одним із подружжя в інтересах сім’ї і те, що було одержане за договором, використано на її потреби.

Оскільки договір поруки укладено не в інтересах сім’ї, він не породжує для другого з подружжя ніяких обов’язків і за зобов’язаннями поручителя за цим договором стягнення не може бути накладено на майно, яке є спільною сумісною власністою подружжя. За зобов’язаннями того з подружжя, хто є поручителем, стягнення може бути накладено лише на особисте майно поручителя. Кредитор співвласника майна, що є у спільній сумісній власності, у разі недостатності у нього іншого майна, на яке може бути звернене стягнення, може пред’явити позов про виділ частки із спільного майна в натурі для звернення стягнення на неї.

Отже, законні підстави для визнання договору поруки недійсним у зв’язку з ненаданням згоди поручителю на його укладення другого з подружжя відсутні.

Розгляд окремих справ про визнання договору поруки недійсним

Непоодинокі випадки звернення до судів з позовами про визнання договору поруки недійсним з підстав його вчинення під впливом помилки, обману або під впливом тяжкої обставини.

Верховний Суд України у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 р. № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» (далі – постанова № 9) роз’яснив, що помилка внаслідок власного недбальства, незнання закону чи неправильного його тлумачення однією зі сторін не є підставою для визнання правочину недійсним.

Суди, як правило, зазначені роз’яснення враховують.

Так, у справі за позовом Т.Н. до ПАТ «Енергобанк», за участю третьої особи Т.А., про визнання договору поруки недійсним позивачка зазначила, що за відсутності у неї заробітку та власного майна (вона студентка) укладення такого договору було неможливим, і це свідчить про неусвідомлення позивачкою своїх дій; при укладенні договору вона також помилилася стосовно обставин правочину, які мають істотне значення, а саме щодо своїх прав та обов’язків.

Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 9 листопада 2012 р. в задоволенні позову відмовлено у зв’язку з недоведеністю позовних вимог. Рішення не було оскаржене і набрало законної сили.

Правочин визнається вчиненим під впливом обману у випадку навмисного введення іншої сторони в оману щодо обставин, які впливають на вчинення правочину. На відміну від помилки, ознакою обману є умисел у діях однієї зі сторін правочину. Наявність умислу в діях відповідача, істотність значення обставин, щодо яких особу введено в оману, і сам факт обману повинна довести особа, яка діяла під впливом обману (п. 20 постанови № 9).

У справах про визнання договору поруки недійсним на підставі ст. 230 ЦК позивачі зазвичай заявляють, що боржником та (або) працівниками банківських установ під час укладення кредитного договору замовчувались або неправдиво повідомлялись відомості, які, на думку позивачів, мали істотний вплив на їх волевиявлення при укладенні договорів поруки.

Наприклад, рішенням Апеляційного суду Вінницької обл. від 5 вересня 2012 р. скасовано рішення Ленінського районного суду м. Вінниці від 23 травня 2012 р. про відмову в задоволенні позову Н. до Г., ПАТ «Державний ощадний банк України» (далі – Банк), про визнання договору поруки недійсним та ухвалено нове рішення, яким позов задоволено.

Підставою для звернення до суду Н. стало те, що між відповідачами було укладено кредитний договір. На забезпечення виконання цього договору між позивачем, Банком  та Г. був укладений договір поруки. Оскільки під час підписання цього договору Г. надав позивачеві сфальсифіковану довідку про заробітну плату і таким чином увів в оману стосовно своєї спроможності сплачувати кредит, у зв’язку з чим позивач вимагав визнати недійсним укладений договір поруки.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що договір поруки підписано особисто позивачем, при його підписанні він розумів його зміст та значення своїх дій. Оскільки позичальник не є стороною договору поруки, а стороною у зобов’язанні, забезпеченому порукою, то застосування ст. 230 ЦК є неможливим, оскільки за цією статтею одна із сторін правочину може ввести в оману іншу.

З такими висновками суд апеляційної інстанції не погодився, вказавши, що ч. 1 ст. 230 ЦК передбачено, що якщо одна із сторін правочину навмисно ввела другу сторону в оману щодо обставин, які мають істотне значення (ч. 1 ст. 229 цього Кодексу), такий правочин визнається судом недійсним. Обман має місце, якщо сторона заперечує наявність обставин, які можуть перешкодити вчиненню правочину, або якщо вона замовчує їх існування.

З матеріалів справи видно, що при укладенні кредитного договору та договору поруки боржник Г. увів в оману кредитора та поручителя щодо своєї платоспроможності, надавши підроблену довідку про заробітну плату. При цьому представник Банку визнала, що за наявності достовірної інформації про майновий стан Г. кредиту він би не отримав, а Н. наполягав на тому, що договору поруки за таких умов не підписав би.

Оскільки Г. навмисно увів в оману позивача та Банк  щодо обставин, які мають істотне значення і могли перешкодити вчиненню договору поруки, рішення суду першої інстанції обґрунтовано скасовано.

Однак у більшості випадків позивачі не можуть довести обґрунтованості своїх позовних вимог, і як наслідок, у задоволенні таких позовних вимог суди відмовляють.

Це стосується і розгляду справ про визнання недійсним договору поруки з підстав вчинення правочину під впливом насильства (ст. 231 ЦК) або під впливом тяжкої обставини (ст. 233 ЦК).

Як роз’яснено в постанові № 9 (п. 23), правочин може бути визнаний судом недійсним на підставі ст. 233 ЦК, якщо його вчинено особою під впливом тяжкої для неї обставини і на вкрай невигідних умовах, чим друга сторона правочину скористалася. Тяжкими обставинами можуть бути тяжка хвороба особи, членів її сім’ї чи родичів, смерть годувальника, загроза втратити житло чи загроза банкрутства та інші обставини, для усунення або зменшення яких необхідно укласти такий правочин.

Особа, яка оскаржила правочин, має довести, що за відсутності тяжкої обставини правочин не було б вчинено взагалі або вчинено не на таких умовах.

Як наголошено в ухвалі Верховного Суду України від 13 квітня 2011 р. за результатами розгляду цивільної справи за позовом Особи 3 до ПАТ «УкрСиббанк», Особи 4 про визнання договору поруки недійсним, важливим при цьому є з’ясування, яким чином обставини, на які посилається позивач, вплинули на його волевиявлення при укладенні договору поруки, чи мало місце укладення такого договору на вкрай невигідних умовах для позивача та чи існували інші умови, а також якими обставинами при цьому скористався відповідач (рішення № 15090053 в Єдиному державному реєстрі судових рішень України).

Трапляються випадки неправильного застосування норм ст. 232 ЦК при розгляді справ про визнання недійсним правочину, який вчинено внаслідок зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною.

Наприклад, змінюючи рішення Рівненського міського суду від 18 листопада 2010 р., яким було задоволено позов Особи 4 про визнання договору поруки недійсним, Апеляційний суд Рівненської обл. зазначив, що неправильним є висновок про недійсність правочину з мотивів його вчинення внаслідок зловмисної домовленості відповідачів. Відповідно до ч. 1 ст. 232 ЦК, якою керувався суд при ухваленні рішення, правочин, який вчинено унаслідок зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною, визнається судом недійсним. Зловмисна домовленість означає навмисні дії представника, тобто усвідомлення вчинення правочину всупереч інтересам довірителя, передбачення невигідних для довірителя наслідків. Тобто зі змісту цієї норми закону випливає, що позивачем у таких спорах має виступати сторона, від імені якої діяв представник, а не особа, яка діяла самостійно (рішення № 13644145 в Єдиному державному реєстрі судових рішень України).

У практиці мають місце спори про визнання недійсними кредитних договорів, а у зв’язку із цим і договорів поруки та іпотеки, укладених у період 2007–2009 рр., з посиланням на невідповідність укладених договорів моральним засадам суспільства, оскільки саме у цей період сталася світова фінансова криза, яка вплинула на фінансове становище осіб-боржників.

Так, Євпаторійський міський суд АР Крим рішенням від 19 лютого 2013 р. у справі № 22-ц/190/2245/13 відмовив у задоволенні позовних вимог Х.

Обґрунтовуючи свій позов, позивачка зазначила, що спірні договори мають бути визнані недійсними, оскільки вони суперечать нормам чинного законодавства. Крім того, кредитор належним чином виконував взяті на себе зобов’язання, однак наприкінці 2008  – початку 2009 р. сталася світова фінансова криза, яка негативно вплинула на фінансове становище Х., що, на думку позивачки, є форс-мажорною обставиною.

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції виходив із того, що волевиявлення сторін в момент укладання кредитних договорів було вільним, відповідало їх внутрішній волі, зміст кредитних договорів не суперечив ЦК та іншим актам цивільного законодавства, був укладений за вільною згодою сторін.

Підставою недійсності правочину за ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 215 ЦК є суперечність між змістом правочину та нормами ЦК, іншими актами цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства з огляду на те, що змістом правочину є відповідні до його виду умови.

Суд першої інстанції, з’ясувавши обставини справи та давши належну правову оцінку зібраним доказам, дійшов обґрунтованого висновку про те, що позивачка не надала доказів, які б підтверджували її позовні вимоги. Доводи про невідповідність кредитного договору вимогам закону також не підтверджені належними доказами.

Ухвалою Апеляційного Суду АР Крим від 10 березня 2013 р. апеляційну скаргу Х. відхилено, а рішення Євпаторійського міського суду АР Крим від 19 лютого 2013 р. залишено без змін.

У даному випадку мова йде фактично не про невідповідність вимогам законодавства змісту правочину, а про ускладнення, які виникли на стадії виконання боржником взятого на себе обов’язку.

Виконання договору поруки. Обсяг відповідальності поручителя. Множинність суб’єктів на стороні поручителя. Права поручителя, який виконав зобов’язання, забезпечене порукою

Суди розглядають значну кількість справ щодо виконання договору поруки.

За змістом поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов’язку та відповідає перед кредитором за порушення зобов’язання боржником. Вимога до поручителя може бути пред’явлена виключно за умови настання обставин, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 553 ЦК, – у випадку порушення зобов’язання боржником. Факт порушення зобов’язання (невиконання або неналежного його виконання) боржником як підстава позову (вимоги) до поручителя має встановлюватися у кожній справі.

За загальним правилом, встановленим ч. 1 ст. 554 ЦК, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.

У судів виникає питання щодо черговості звернення кредитора до боржника і поручителя. Зокрема, деякі суди відмовляють у задоволенні позовних вимог на тій підставі, що вимога про повернення боргу заявляється лише до поручителів, а не до поручителів і боржників водночас.

При вирішенні цього питання судам слід звернути увагу на правову позицію Верховного Суду України, висловлену в постанові від 19 грудня 2011 р. у справі № 6-84цс11.

Згідно із ч. 1 ст. 543 ЦК у разі солідарного обов’язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов’язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо.

За законом у цьому випадку немає так званої обов’язкової процесуальної співучасті, тобто законом передбачено право позивача звернутися в суд з позовом до кожного з боржників окремо. Крім того, предметом спору є різні самостійні договірні відносини: між кредитором і боржником – за кредитним договором; між кредитором і поручителем – за договором поруки, або ж ці відносини можуть врегульовуватись одним кредитним договором, що не змінює суті окремих договірних відносин.

У справі, що переглядалася, суд касаційної інстанції не звернув уваги на зазначені вимоги закону та на те, що кредитор у даному випадку має право вимагати виконання обов’язку в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо. При цьому у разі пред’явлення вимоги кредитора про виконання обов’язку лише до поручителів останні солідарно відповідають перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник.

У зв’язку з тим, що суд касаційної інстанції, погодившись із судами попередніх інстанцій про наявність підстав для відмови у позові ПАТ «ВТБ Банк» до Особи 4, Особи 2, Особи 1 про стягнення заборгованості, дійшов помилкового та такого, що не відповідає вимогам чинного законодавства, висновку про необґрунтованість пред’явлення Банком позову лише до поручителів за відсутності таких вимог до боржника, ухвалу колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 9 червня 2011 р. скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду касаційної інстанції (рішення № 20533672 в Єдиному державному реєстрі судових рішень України).

Часто трапляються випадки, коли зобов’язання за кредитним договором забезпечуються порукою декількох осіб. Це узгоджується з положеннями ч. 3 ст. 553 ЦК, згідно з якою поручителем може бути одна особа або кілька осіб. Тобто у таких випадках виникає множинність на боці поручителів. При цьому можливі варіанти: поруку надано декількома особами, кожним в повному обсязі за одним договором; поруку надано декількома особами, кожним в повному обсязі, незалежно одна від одної, на підставі окремих договорів; поруку надано декількома особами, але кожен з них ручається тільки в частині зобов’язання шляхом укладення як одного, так і декількох окремих договорів.

Відповідно до ч. 3 ст. 554 ЦК особи, які спільно дали поруку, відповідають перед кредитором солідарно, якщо інше не встановлено договором поруки.

Вивчення судових рішень та їх аналіз свідчить про неоднакове розуміння і застосування судами положень ч. 1 і ч. 3 ст. 554 ЦК щодо солідарної відповідальності поручителів за існування зазначених вище можливих варіантів укладення договорів поруки.

Особливо різниться судова практика розгляду цивільних справ стосовно порядку виконання свого обов’язку декількома поручителями, з кожним з яких кредитором були укладені окремі договори поруки про відповідальність кожного з них у повному обсязі.

Так, рішенням Апеляційного суду Волинської обл. від 26 червня 2012 р. змінено рішення Любомльського районного суду від 12 березня 2012 р. в частині стягнення заборгованості за кредитним договором.

Зазначеним рішенням місцевого суду постановлено стягнути солідарно з Особи 4 (боржника), Особи 2 та Особи 5 (обидва – поручителі) на користь ПАТ «Універсал Банк» (далі – Банк) 473936,69 грн заборгованості за кредитним договором.

Змінюючи рішення суду першої інстанції, апеляційний суд, виходячи з того, що у цьому випадку відповідачі Особа 2 і Особа 5 укладали окремі договори поруки з позивачем, тобто не давали спільної поруки, а тому не можуть нести солідарну один з одним відповідальність, кожен з них повинен відповідати перед кредитором солідарно з основним боржником в обсязі, встановленому договорами, постановив стягнути солідарно з Особи 4 і Особи 2 на користь Банку 473936,69 грн заборгованості за кредитним договором і стягнути солідарно з Особи 4 і Особи 5 на користь Банку 473936,69 грн заборгованості за кредитним договором. У решті рішення суду першої інстанції залишено без змін (рішення № 25004298 в Єдиному державному реєстрі судових рішень України).

Проте ухвалою Апеляційного суду Львіської обл. від 17 січня 2012 р. у справі № 22-ц-1327/12 залишено без змін рішення Сихівського районного суду м. Львова від 1 березня 2010 р. у справі за позовом ПАТ «Сведбанк» (далі – Банк) до З.Р., З.Д., М. про стягнення заборгованості за кредитним договором.

Як убачається з матеріалів справи, оскаржуваним рішенням позов задоволено та стягнуто солідарно із З.Р., З.Д., М. на користь Банку заборгованість за кредитним договором від 15 серпня 2008 р., укладеного між Банком (кредитором) та З.Р. (позичальником). На забезпечення кредитного договору цього ж числа укладено окремі договори поруки, відповідно до яких обов’язки поручителів за вказаним кредитним договором взяли на себе З.Д. та М.

При вирішенні таких справ слід керуватися практикою Верховного Суду України.

Так, у постанові Верховного Суду України від 21 травня 2012 р. за результатами розгляду справи № 6-68цс11 за позовом ПАТ «Дочірній Банк Збербанку Росії» (далі – Банк) до Особи 1, Особи 2, Особи 3 про стягнення заборгованості за кредитним договором зазначено таке.

Ухвалюючи рішення про стягнення усієї суми кредиту, процентів за користування ним та пені солідарно з позичальника Особи 1 і поручителів Особи 2 і Особи 3, з якими Банком були укладені договори поруки, суд першої інстанції, з висновком якого погодились суди апеляційної та касаційної інстанцій, виходив із того, що Банк відповідно до закону та умов договору у зв’язку з простроченням позичальником Особою 1 повернення чергової частини кредиту правомірно пред’явив вимоги до позичальника Особи 1 та поручителів Особи 2 і Особи 3 про дострокове повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, тобто позичальник повинен сплатити зазначені вище суми, а оскільки порука Особи 2 і Особи 3 не припинилася, то є підстави і для їх солідарної з позичальником відповідальності.

Такий висновок є правильним.

Потрібно враховувати, що ч. 3 ст. 554 ЦК надає можливість встановлювати поруку стосовно виконання одного й того ж зобов’язання з боку декількох осіб (співпоручителів) шляхом укладення між кредитором і кількома поручителями одночасно одного спільного договору поруки і закріплює як солідарну відповідальність поручителів з боржником перед кредитором, так і солідарну відповідальність поручителів між собою, якщо інше не встановлено договором поруки.

Відповідно до ст. 541 ЦК солідарний обов’язок або солідарна вимога виникають у випадках, встановлених договором або законом, зокрема у разі неподільності предмета зобов’язання. Зважаючи на те, що норми закону, якими врегульована порука, не містять положень щодо солідарної відповідальності поручителів за різними договорами, якщо договорами поруки не передбачено іншого, у разі укладення між ними кількох договорів поруки на виконання одного й того ж зобов’язання між ними не виникає солідарної відповідальності між собою.

За таких обставин кредитор, керуючись ст. 543 ЦК, має право на свій розсуд пред’явити вимогу до боржника і кожного з поручителів разом чи окремо, в повному обсязі чи частково, але поручитель, що виконав зобов’язання, не вправі пред’являти вимогу до іншого поручителя на предмет розподілу відповідальності перед кредитором.

За змістом ч. 1 ст. 554 ЦК сторони договору поруки вправі самостійно обрати альтернативний солідарній відповідальності варіант – субсидіарну відповідальність поручителя. У такому випадку необхідно враховувати положеня ст. 619 ЦК, якою встановлені певні обмеження щодо черговості пред’явлення вимог особі, яка несе субсидіарну відповідальність, а саме: перш ніж звернутися до поручителя, який зобов’язався відповідати у субсидіарному порядку, кредитор повинен пред’явити вимогу до основного боржника. Якщо ж основний боржник відмовився задовольнити вимогу кредитора або кредитор не одержав від нього в розумний строк відповіді на пред’явлену вимогу, кредитор може пред’явити вимогу до особи, яка несе субсидіарну відповідальність.

Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, крім випадків, коли поручитель зобов’язався відповідати за виконання зобов’язання частково (ч. 2 ст. 553, ч. 2 ст. 554 ЦК). Так, наприклад, договором поруки можна передбачити відповідальність поручителя лише за основний борг без сплати процентів й інших нарахувань.

У переважній більшості випадків у договорах поруки йдеться про повний обсяг виконання зобов’язання, тому суди іноді не звертають уваги на положення договорів поруки, якими обмежується обсяг відповідальності поручителя.

Наприклад, рішенням Апеляційного суду Львівської обл. від 21 квітня 2011 р. частково задоволено апеляційну скаргу К. Рішення Сихівського районного суду м. Львова змінено, а саме – зменшено суму стягнення з К. на користь ПАТ «Сведбанк» з 1 058 810,41 грн до 761 600 грн.

При цьому апеляційний суд встановив, що умовами укладеного договору поруки сторони обмежили обсяг відповідальності поручителя сумою 761 600 грн, тоді як місцевий суд помилково стягнув з поручителя заборгованість у розмірі 1 058 810,41 грн, тобто в повному обсязі.

У разі пред’явлення кредитором позову до поручителя судам, керуючись ст. 555 ЦК, слід залучати до участі в судовому розгляді боржника як третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача (поручителя) на підставі ч. 2 ст. 35 ЦПК, відповідно до якої суд при прийнятті позовної заяви, здійсненні провадження у справі досудового розгляду або під час судового розгляду справи встановить, що судове рішення може вплинути на права і обов’язки осіб, які не є стороною у справі, залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору. При цьому суд має з’ясувати, чи не заявлено з боку кредитора іншої вимоги щодо цього ж боргу.

Згідно із ч. 2 ст. 556 ЦК до поручителя, який виконав зобов’язання, забезпечене порукою, переходять усі права кредитора в цьому зобов’язанні, у тому числі й ті, що забезпечували його виконання. Тобто безпосередньо законом закріплено право поручителя вимагати від боржника відновлення свого майнового стану, який зазнав змін в результаті виконання ним обов’язку за боржника. Підтвердженням цього є також норма ч. 1 ст. 512 ЦК, якою встановлено вичерпний перелік підстав заміни кредитора у зобов’язанні, серед яких передбачено і виконання обов’язку боржника поручителем. Оскільки перехід до поручителя прав кредитора у зобов’язанні після виконання ним обов’язку боржника відбувається в силу прямої вказівки в законі, будь-яких інших дій для переходу такого права вчиняти не потрібно. При цьому слід мати на увазі, що обсяг прав кредитора, які переходять до поручителя у такому випадку, повинен відповідати обсягу задоволених ним вимог кредитора за основним зобов’язанням.

Розгляд справ про визнання поруки припиненою

За своєю правовою природою порука є зобов’язанням, у з’вязку з чим до таких правовідносин застосовуються загальні правила про припинення зобов’язання, визначені у гл. 50 розд. 1 кн. 5 ЦК, а саме: в результаті виконання поручителем договору поруки; за домовленістю сторін тощо. Крім того, ЦК у ст. 559 передбачає спеціальні підстави припинення поруки. Так, порука припиняється:

з припиненням забезпеченого нею зобов’язання, а також у разі зміни зобов’язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності;

якщо після настання строку виконання зобов’язання кредитор відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником або поручителем;

у разі переведення боргу на іншу особу, якщо поручитель не поручився за нового боржника;

після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов’язання не пред’явить вимоги до поручителя. Якщо строк основного зобов’язання не встановлений або встановлений моментом пред’явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред’явить позову до поручителя протягом одного року від дня укладення договору поруки.

Слід зазначити, що положення ст. 559 ЦК є найбільш спірними як у судовій практиці, так і серед науковців.

Визнання поруки припиненою як спосіб захисту цивільних прав

Припинення поруки у разі відсутності спору відбувається відповідно до закону і не потребує звернення до суду. За наявності спору, коли кредитор не визнає або заперечує факт припинення поруки на підставі закону, поручитель вправі звернутися до суду за захистом свого оспорюваного права.

Відповідно до ст. 3 ЦПК кожна особа має право в порядку, установленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод та інтересів.

Захист цивільних прав – це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Особа, права якої порушено, може скористатися не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права. Під способами захисту суб’єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на порушника.

Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів визначений у ст. 16 ЦК.

Звернення особи до суду з позовом про визнання поруки такою, що припинена, на підставі ч. 1 ст. 559 ЦК не є необхідним, проте такі вимоги можуть розглядатися судом у разі наявності відповідного спору (постанова Верховного Суду України від 21 листопада 2012 р. у справі № 6-134цс12).

Часто трапляються випадки відмови у задоволенні позову про припинення поруки через те, що законодавство України не передбачає такого способу захисту цивільного права.

Висновки щодо цього питання містяться у правовій позиції Верховного Суду України, висловленій у постановах: від 21 травня 2012 р. у справі № 6-18цс11, від 21 травня 2012 р. у справі № 6-20цс11.

У разі невизнання кредитором права поручителя на припинення зобов’язання за договором поруки, передбаченого ч. 1 ст. 559 ЦК, таке право підлягає судовому захисту за позовом поручителя шляхом визнання поруки припиненою на підставі п. 1 ч. 2 ст. 16 ЦК, виходячи із загальних засад цивільного законодавства і судочинства, права особи на захист у суді порушених або невизнаних прав, рівності процесуальних прав і обов’язків сторін (статті 3, 12–15, 20 ЦК, статті 3–5, 11, 15, 31 ЦПК).

Законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція), відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Проте слід мати на увазі, що способом судового захисту є не вимога про припинення договору поруки, а вимога про визнання поруки припиненою, оскільки порука припиняється не з моменту ухвалення судом рішення про це, а з моменту настання підстав, з якими законом пов’язане припинення поруки.

Право поручителя підлягає судовому захисту за позовом поручителя шляхом визнання поруки такою, що припинена, а не шляхом припинення договору поруки відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 16 ЦК (постанова Верховного Суду України від 21 травня 2012 р. у справі № 6-69цс11).

Способи захисту цивільного права та інтересів зазначені в ст. 16 ЦК.

Згідно із п. 1 ч. 2 ст. 16 ЦК одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є визнання права, що рівною мірою означає як наявність права, так і його відсутність або й відсутність обов’язків.

Зі змісту ч. 3 ст. 16 ЦК вбачається, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

За змістом статей 559, 598 ЦК припинення зобов’язання поруки означає такий стан сторін правовідношення, при якому в силу передбачених законом обставин суб’єктивне право і кореспондуючий йому обов’язок перестають існувати.

Уживаний законодавцем у ч. 1 ст. 559 ЦК термін «порука» використовується в розумінні зобов’язального правовідношення поруки, з припиненням якого втрачає чинність договір поруки.

Зі змісту зазначеної норми вбачається, що припинення поруки спричинюють такі зміни умов основного зобов’язання, які призвели або можуть призвести до збільшення обсягу відповідальності поручителя. Таке збільшення відповідальності поручителя внаслідок зміни основного зобов’язання виникає у разі підвищення розміру процентів; відстрочення виконання, що призводить до збільшення періоду, за який нараховуються проценти за користування чужими грошовими коштами; установлення (збільшення розміру) неустойки тощо.

Виходячи із загальних засад цивільного законодавства і судочинства, права особи на захист в суді порушених або невизнаних прав, рівності процесуальних прав і обов’язків сторін (статті 3, 12-15, 20 ЦК, статті 3-5, 11, 15, 31 ЦПК), слід дійти висновку про те, що у випадку невизнання кредитором права поручителя, передбаченого ч. 1 ст. 559 ЦК, на припинення зобов’язання за договором поруки, таке право підлягає захисту судом за позовом поручителя шляхом визнання його права на підставі п. 1 ч. 2 ст. 16 ЦК (постанова Верховного Суду України від 21 травня 2012 р. у справі № 6-20цс11).

Припинення поруки з припиненням забезпеченого нею зобов’язання (ч. 1 ст. 559 ЦК)

Згідно зі ст. 559 ЦК порука припиняється з припиненням забезпеченого нею зобов’язання, а також у разі зміни зобов’язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності.

Судова практика свідчить про неоднакове застосування судами цієї норми у випадках, коли боржником у зобов’язанні, яке забезпечене порукою, є юридичні особи, що припинилися, у тому числі у зв’язку з визнанням їх банкрутом, або які перебувають на стадії припинення.

Зазначене підтверджується постановою Верховного Суду України від 7 листопада 2012 р. у справі за позовом ПАТ «Перший Український Міжнародний банк» до ТОВ «СЕНЕЖ», Особи 1 про стягнення заборгованості за кредитним договором.

Так, Верховний Суд України зазначив, що, скасовуючи частково рішення суду першої інстанції, яким позов було задоволено: стягнуто солідарно з ТОВ «СЕНЕЖ» та Особи 1 заборгованості за кредитним договором в частині солідарного стягнення кредитної заборгованості з ТОВ «СЕНЕЖ» та ухвалюючи в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог до ТОВ «СЕНЕЖ», апеляційний суд, з висновками якого погодився і суд касаційної інстанції, виходив із того, що грошове зобов’язання ТОВ «СЕНЕЖ» перед ПАТ «ПУМБ» було припинено у зв’язку з ліквідацією цієї юридичної особи, однак, залишаючи рішення суду без змін у частині позовних вимог до Особи 1, виходив із того, що відповідно до ч. 1 ст. 559 ЦК порука припиняється з припиненням забезпеченого нею зобов’язання, тобто за умови виконання позичальником усіх боргових зобов’язань за кредитним договором.

Разом із тим у наданому як приклад неоднакового застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права рішенні Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 лютого 2012 р. суд дійшов протилежного висновку про те, що оскільки припинилося забезпечене порукою зобов’язання, зокрема у зв’язку з ліквідацією юридичної особи-боржника, це є підставою для припинення поруки в порядку ч. 1 ст. 559 ЦК (справа № 6-129цс12).

При вирішенні таких справ судам слід керуватися правовим висновком Верховного Суду України, зробленим за результатами розгляду зазначеної справи.

За ч. 1 ст. 609 ЦК зобов’язання припиняється ліквідацією юридичної особи (боржника або кредитора), крім випадків, коли законом або іншими нормативно-правовими актами виконання зобов’язання ліквідованої юридичної особи покладається на іншу юридичну особу, зокрема за зобов’язаннями про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю.

Відповідно до змісту статей 559, 598 ЦК припинення зобов’язання поруки означає такий стан сторін правовідношення, при якому в силу передбачених законом обставин суб’єктивне право і кореспондуючий йому обов’язок перестають існувати.

Термін «порука», застосований законодавцем у ч. 1 ст. 559 ЦК, використовується в розумінні зобов’язальних правовідносин поруки, з припиненням яких втрачає чинність договір поруки.

Зі змісту зазначеної норми вбачається, що порука припиняється в разі припинення основного зобов’язання, отже, припинення юридичної особи у зв’язку з визнанням її банкрутом є підставою для припинення поруки, тому що зобов’язання за кредитним договором припинилося.

Допускаються суди й інших помилок.

Наприклад, ухвалою Верховного Суду України від 15 грудня 2010 р. скасовано рішення апеляційного суду Донецької обл. від 21 травня 2009 р., справу направлено на новий апеляційний розгляд (справа № 6-18940св09).

Судом установлено, що  10 травня 2007 р. між ЗАТ КБ «ПриватБанк» та ТОВ «Східноєвропейські транспортні системи» укладено кредитний договір з кінцевим терміном погашення 15 травня 2008 р. На виконання забезпечення зобов’язань за кредитним договором 10 травня 2007 р. між ЗАТ КБ «ПриватБанк» та Д.Д., Д.Н., М.Р., Д.В. з кожним окремо укладені договори поруки, згідно з якими поручителі несуть солідарну відповідальність із ТОВ «Східноєвропейські транспортні системи» за невиконання ним своїх зобов’язань за кредитним договором. Банк свої зобов’язання за кредитним договором виконав. Натомість ТОВ «Східноєвропейські транспортні системи» платежі за кредитним договором не здійснює, унаслідок чого виникла заборгованість, що підтверджується розрахунком, наданим банком.

З матеріалів справи вбачається, що постановою господарського суду Донецької області від 26 липня 2007 р. ТОВ «Східноєвропейські транспортні системи» визнано банкрутом і відкрито ліквідаційну процедуру; ухвалою господарського суду Донецької обл. від 23 вересня 2008 р. ТОВ «Східноєвропейські транспортні системи» ліквідовано; відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ) державну реєстрацію припинення ТОВ «Східноєвропейські транспортні системи» проведено 6 жовтня 2008 р. ЗАТ КБ «ПриватБанк» звернулося до суду із позовом до поручителів у січні 2008 р.

Заочним рішенням Калінінського районного суду м. Донецька від 26 січня 2009 р. позов ЗАТ КБ «ПриватБанк» до Д.Д., Д.Н., М.Р., Д.В. про стягнення заборгованості за кредитним договором було задоволено: стягнуто солідарно з поручителів на користь кредитора за основним зобов’язанням заборгованість за кредитним договором, проценти за користування кредитом, пеню, судовий збір та витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи.

Рішенням апеляційного суду Донецької обл. від 21 травня 2009 р. вказане заочне рішення суду першої інстанції було скасовано та ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Приймаючи таке рішення, апеляційний суд виходив із того, що порука припинилася у зв’язку з припиненням кредитного договору внаслідок ліквідації ТОВ «Східноєвропейські транспортні системи» та виключенням його з ЄДРПОУ на підставі судового рішення від 26 липня 2007 р. про визнання товариства банкрутом.

Верховний Суд України з цим висновком апеляційного суду не погодився і зазначив, що відповідно до ст. 111 ЦК юридична  особа є ліквідованою з дня внесення до ЄДРПОУ запису про її припинення. Саме по собі прийняття господарським судом постанови про визнання підприємства банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури не припиняє зобов’язальних правовідносин сторін, не звільняє боржника від відповідальності за невиконання ним грошового зобов’язання та відповідно не припиняє договори поруки.

Зазначене залишилось поза увагою апеляційного суду.

До того ж, зосередившись на питанні припинення зобов’язання за договором поруки, апеляційний суд не перевірив законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в частині нарахування боргу, процентів та пені.

Припинення поруки у разі зміни зобов’язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності (ч. 1 ст. 559 ЦК)

Судова практика свідчить про неоднакове розуміння цього положення закону. Найбільш актуальними виявилися питання: в результаті яких змін збільшується обсяг відповідальності поручителя; яким чином має надаватися згода поручителя на зміну зобов’язання і як оцінювати наявну в договорі згоду поручителя на майбутні зміни.

Слід пам’ятати, що підставою для припинення поруки в порядку ч. 1 ст. 559 ЦК є сукупність двох умов – внесення без згоди поручителя змін до основного зобов’язання та збільшення обсягу відповідальності поручителя внаслідок таких змін (постанова Верховного Суду України від 5 лютого 2014 р. у справі № 6-160цс13).

Відповідно до ч. 1 ст. 559 ЦК підставою для припинення поруки зі зміною основного зобов’язання за відсутності згоди поручителя на таку зміну є не будь-яка зміна умов основного зобов’язання, а лише така, внаслідок якої обсяг відповідальності поручителя збільшується.

На зміну умов основного договору, унаслідок якої обсяг відповідальності не збільшується, згода поручителя не вимагається, і такі зміни не є підставою для застосування наслідків, передбачених ч. 1 ст. 559 ЦК (постанова Верховного Суду України від 5 лютого 2014 р. у справі № 6-160цс13).

Суди по-різному підходять до оцінки змін у зобов’язанні, забезпеченому порукою, і по-різному визначаються з приводу того, в результаті яких саме змін відбувається збільшення обсягу відповідальності поручителя.

При вирішенні справ цієї категорії судам рекомендується керуватися  позицією Верховного Суду України, висловленою в постанові у справі № 6-20цс11 від 21 травня 2012 р., згідно з якою збільшення відповідальності поручителя внаслідок зміни основного зобов’язання виникає у разі підвищення розміру процентів; відстрочення виконання, що призводить до збільшення періоду, за який нараховуються проценти за користування чужими грошовими коштами; установлення (збільшення розміру) неустойки тощо.

Відповідно до положення ч. 1 ст. 559 ЦК припинення поруки у разі зміни основного зобов’язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності, презюмується. У цьому випадку звернення до суду з позовом про визнання договору поруки припиненим не є необхідним, проте такі вимоги підлягають розгляду судом за наявності відповідного спору.

Подібна позиція висловлена в постановах Верховного Суду України від: 21 травня 2012 р. у справі № 6-18цс11; 18 червня 2012 р. у справі № 6-73цс12.

Також у постанові Верховного Суду України від 21 травня 2012 р. у справі № 6-69цс11 зазначено, що збільшення відповідальності поручителя внаслідок зміни основного зобов’язання виникає, зокрема, у разі встановлення нових умов щодо порядку зміни процентної ставки в сторону збільшення, розширення змісту основного зобов’язання щодо дострокового повернення кредиту та плати за користування ним.

Тобто змінами основного зобов’язання, в результаті яких збільшується відповідальність поручителя, вважаються такі умови і обставини, що тягнуть або можуть потягти негативні наслідки для поручителя, поява для нього інших нових ризиків, відмінних від тих, з якими він попередньо погодився при укладенні договору поруки, погіршення його майнового становища.

Особливістю припинення поруки з підстав зміни зобов’язання без згоди поручителя є те, що поручитель у разі зміни зобов’язання без його згоди не лише не відповідає за повернення боржником збільшеної суми боргу, а й з моменту такого збільшення його обов’язок за договором поруки повністю припиняється – перестає існувати.

Іншим важливим моментом припинення поруки на підставі ч. 1 ст. 559 ЦК, що потребує з’ясування, є форма вираження згоди поручителя на зміну зобов’язання, забезпеченого порукою. Чи є допустимою усна форма згоди, чи вона має бути письмовою?

Оскільки порука є видом забезпечення виконання зобов’язання, то, як зазначалося вище, істотними умовами договору поруки є обов’язкове посилання на основне зобов’язання, його зміст, розмір, визначення обсягу відповідальності поручителя, зміна зобов’язання, забезпеченого порукою, тягне і зміни у договорі поруки та за своєю правовою природою фактично є і зміною умов договору поруки. Згідно з ч. 1 ст. 651 ЦК зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. А відповідно до ст. 654 ЦК зміна договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Враховуючи зазначене вище, а також вимоги ст. 547 ЦК щодо вчинення правочину про забезпечення виконання зобов’язання у письмовій формі, згода поручителя має надаватись в письмовій формі.

Належною є згода поручителя у формі додаткової угоди до договору поруки. Згідно з правовою позицією Верховного Суду України, висловленою у постанові від 5 лютого 2014 р. у справі за № 6-152цс13, згода поручителя зі змінами до кредитного договору, які визначають конкретні умови, порядок та обсяг збільшення відповідальності боржника, висловлене шляхом підписання додаткової угоди до договору поруки, не потребує додаткової згоди поручителя на збільшення відповідальності та не суперечить ч. 1 ст. 559 ЦК.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду України (постанова від 5 червня 2013 р. у справі № 6-43цс13) згода поручителя на збільшення обсягу його відповідальності повинна бути очевидною й наданою у спосіб, передбачений договором поруки.

У зв’язку із цим, враховуючи вимоги до письмової форми правочину, встановлені ст. 207 ЦК, допустимо, щоб згода поручителя була висловлена у будь-якій письмовій формі (листі, заяві, телеграмі). Головне, щоб вона була явно вираженою і відповідала дійсній волі поручителя.

У судів виникало питання як оцінювати згоду поручителя на майбутні зміни зобов’язання, надану ним заздалегідь ще при укладенні договору поруки, адже договір поруки може містити умови про те, що поручитель наперед дає свою згоду відповідати за боржника у випадку зміни основного зобов’язання, навіть якщо така зміна призвела до збільшення обсягу відповідальності поручителя.

За результатами розгляду справи за позовом ПАТ «Дочірній банк Збербанку Росії» до ВАТ «Севастопольське підприємство «Ера», третя особа – ТОВ «Кепітал Форс» про стягнення заборгованості за кредитом Верховний Суд України дійшов висновку, що коли умовами договору поруки передбачена можливість зміни розміру процентів та строків їх сплати в порядку, визначеному кредитним договором, в забезпечення якого надана порука, то підстави для її припинення, передбачені ч. 1 ст. 559 ЦК, відсутні.

У постанові Верховного Суду України від 17 січня 2011 р., зокрема, зазначено таке:

Господарськими судами встановлено, що п. 2.1 договору поруки від 8 грудня 2006 р. визначено обсяг відповідальності поручителя за двома кредитними договорами від 8 грудня 2006 р. в обсязі суми кредиту, сплаті процентів за зазначеними договорами в розмірі 11% і кінцевим терміном повернення кредитів – 25 листопада 2013 р., та передбачена можливість зміни розміру процентів і строків їх сплати в порядку ст. 6 кредитних договорів.

Зазначена умова договору поруки є результатом домовленості між сторонами, які вільні у визначенні зобов’язань за договором та будь-яких інших умов своїх взаємовідносин, що не суперечать законодавству України (справа № 3-62г10/11/15).

Подібної позиції дотримується і Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ. У п. 22 постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 березня 2012 р. № 5 зазначено, що коли в договорі поруки передбачена, зокрема, можливість зміни розміру процентів за основним зобов’язанням і строків їх виплати без додаткового повідомлення поручителя та укладення окремої угоди, то ця умова договору стала результатом домовленості між сторонами (банком і поручителем), а отже, поручитель дав згоду на зміну основного зобов’язання.

Припинення поруки у разі переведення боргу на іншу особу, якщо поручитель не поручився за нового боржника (ч. 3 ст. 559 ЦК)

Відповідно до ч. 3 ст. 559 ЦК порука припиняється у разі переведення боргу на іншу особу, якщо поручитель не поручився за нового боржника. Аналогічне правило міститься також у ч. 1 ст. 523 ЦК – порука або застава, встановлена іншою особою, припиняється після заміни боржника, якщо поручитель або заставодавець не погодився забезпечувати виконання зобов’язання новим боржником.

Таке рішення законодавця пояснюється тим, що порука ґрунтується на довірі сторін, і головним критерієм у вирішенні поручителем питання про взяття на себе тягаря відповідальності за виконання ним обов’язку іншої особи є урахування особистих якостей боржника, його платоспроможність, фінансове становище, ділова репутація.

При заміні боржника новою особою, з якою поручителя довірчі стосунки не пов’язують, логічним є припинення поруки, якщо поручитель не надав згоди на її збереження.

Закон не конкретизує, яким саме чином поручитель має поручитися за нового боржника.

В ухвалі Верховного Суду України від 6 жовтня 2010 р. у справі № 6-27789св09 зазначено, що за договором поруки поручитель бере на себе зобов’язання відповідати за виконання кредитного договору за боржника, а також за будь-якого боржника в разі переводу боргу чи смерті боржника (якщо таке зазначено в договорі поруки).

Також за результатами розгляду іншої справи (№ 6-25785св09) Верховний Суд України дійшов висновку, що оскільки спірний договір поруки не передбачає відповідальності Особи 9 за виконання договору кредиту новим боржником, то порука є припиненою.

Тобто, поручитель є відповідальним перед кредитором за особу, на яку переведено борг, якщо це передбачено у договорі поруки. Поручитель може поручитися перед кредитором за нового боржника і шляхом укладення змін до договору поруки чи шляхом укладення нового договору поруки.

Згідно з ЦК (статті 513, 520, 521) заміна боржника у зобов’язанні відбувається шляхом укладення правочину про заміну боржника, причому у тій самій формі, в якій було укладено правочин, на підставі якого виникло зобов’язання.

Однак заміна боржника може здійснюватись і з інших підстав, зокрема при спадкуванні.

Так, у разі смерті фізичної особи – боржника за зобов’язанням, у правовідносинах, що допускають правонаступництво в порядку спадкування, обов’язки померлої особи (боржника) за загальним правилом переходять до іншої особи – її спадкоємця (статті 1216, 1218 ЦК). Таким чином, відбувається передбачена законом заміна боржника за зобов’язанням (ухвала Верховного Суду України від 6 липня 2011 р. у справі № 6-25785св09).

При цьому слід враховувати, що згідно зі ст. 1282 ЦК спадкоємці боржника за умови прийняття ними спадщини є боржниками перед кредитором у межах вартості майна, одержаного у спадщину.

Відповідальність поручителя, який поручився за нового боржника – спадкоємця, також має обмежуватися вартістю майна, одержаного у спадщину, а не усією сумою боргу у випадку, якщо борг перевищує спадкову масу. За відсутності ж спадкового майна зобов’язання припиняється, оскільки виконати його неможливо (згідно зі ст. 607 ЦК зобов’язання припиняється неможливістю його виконання у зв’язку з обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає).

Отже, на поручителя у випадку смерті боржника може бути покладено відповідальність лише за таких умов: наявності у боржника правонаступника – спадкоємця, який прийняв спадщину; наявності спадкового майна; зафіксованої письмово згоди поручителя відповідати за нового боржника, у тому числі й у договорі поруки.

Припинення поруки з підстав, передбачених ч. 4 ст. 559 ЦК

Відповідно до ч. 4 ст. 559 ЦК порука припиняється після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов’язання не пред’явить вимоги до поручителя. Якщо строк основного зобов’язання не встановлений або встановлений моментом пред’явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред’явить позову до поручителя протягом одного року від дня укладення договору поруки.

Досить часто при укладанні договору поруки сторони включають до нього умову про дію договору поруки до повного виконання основного зобов’язання.

Верховний Суд України неодноразово висловлювався свою позицію з цього питання (постанови від: 21 травня 2012 р. у справах: № 6-48цс11, № 6-68цс11; 23 травня 2012 р. у справі № 6-33цс12; 18 липня 2012 р. у справі № 6-78цс12).

Відповідно до ч. 1 ст. 251 та ч. 1 ст. 252 ЦК строком є певний період у часі, зі сплином якого пов’язана дія чи подія, яка має юридичне значення, і визначається він роками, місяцями, тижнями, днями або годинами, а не посиланням на подію, яка має настати. Вказівкою на подію, яка має неминуче настати, визначається термін – певний момент у часі, з настанням якого пов’язана дія чи подія, яка має юридичне значення (ч. 2 ст. 251, ч. 2 ст. 252 ЦК).

Таким чином, умова договору поруки про припинення поруки після повного виконання позичальником своїх зобов’язань за кредитним договором не може вважатися встановленим сторонами договору поруки строком припинення поруки.

Отже, зазначення замість строку, обчисленого датою, терміну припинення договору поруки (події, з якою пов’язується таке припинення) не дає підстав не застосовувати ч. 4 ст. 559 ЦК.

Суди зазвичай враховують цей правовий висновок Верховного Суду України.

По-різному вирішують суди справи у випадках пред’явлення кредитором вимоги про дострокове погашення заборгованості відповідно до положень ч. 2 ст. 1050, ч. 2 ст. 1054 ЦК.

Показовою щодо цього питання є постанова Верховного Суду України від 29 січня 2014 р. у справі № 6-155цс13 за позовом ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» до Особи 1, Особи 2, Особи 3 про стягнення суми заборгованості за кредитним договором за заявою ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» про перегляд ухвали колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з рогляду цивільних і кримінальних справ від 24 липня 2013 р.

Під час розгляду справи суди встановили, що між ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» та Особою 1 було укладено низку кредитних договорів, де зазначався конкретний строк повернення грошових коштів. З метою забезпечення виконання зобов’язань за кредитними договорами між банком та Особою 2 і Особою 3 були укладені окремі договори поруки. Оскільки Особою 1 було порушено умови договорів кредиту і допущена заборгованість, позивач просив достроково стягнути заборгованість солідарно з відповідачів.

Частково задовольняючи позовні вимоги ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», суд першої інстанції виходив із того, що позичальник належним чином не виконує умов кредитних договорів, у зв’язку з чим виникла заборгованість, яка підлягає стягненню солідарно з позичальника і поручителів.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині стягнення заборгованості за кредитним договором від 3 листопада 2008 р. з Особи 3 та ухвалюючи в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, апеляційний суд, з яким погодився і суд касаційної інстанції, виходив із того, що договором поруки не встановлено строк, після закінчення якого порука припиняється, а тому підлягають застосуванню норми ч. 4 ст. 559 ЦК, згідно з якими  порука вважається припиненою, оскільки кредитор від дня настання строку виконання основного зобов’язання не пред’явив вимог до поручителя протягом шести місяців.

Проте у наданій для порівняння ухвалі колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 7 серпня 2013 р. суд касаційної інстанції, залишаючи в силі судове рішення про відмову в задоволенні позову щодо визнання поруки припиненою, виходив із того, що строк виконання основного зобов’язання був встановлений 4 жовтня 2022 р., зміна цього строку на 21 вересня 2009 р. не є зміною строку виконання зобов’язання, а є санкцією за порушення виконання зобов’язання, передбаченого кредитним договором.

Вирішуючи питання про усунення розбіжностей у застосуванні судом касаційної інстанції норм матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, Судова палата у цивільних справах Верховного Суду України виходила із такого.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 1054 та ч. 2 ст. 1050 ЦК у разі, якщо договором встановлений обов’язок позичальника повернути позику частинами, то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів.

Згідно з положеннями ч. 4 ст. 559 ЦК порука припиняється після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання основного зобов’язання не пред’явить вимоги до поручителя.

У справі, яка переглядається, суд апеляційної інстанції, установивши, що договором поруки не визначено строк, після закінчення якого порука припиняється, оскільки умовами цього договору встановлено, що він діє до повного припинення усіх зобов’язань боржника за кредитним договором, та що кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов’язання, який був змінений ним відповідно до пункту 1.9.1 кредитного договору, не пред’явив протягом шести місяців вимоги до поручителя про виконання зобов’язання, дійшов правильного висновку про те, що зобов’язання Особи 3 за договором поруки припинилися. 

Саме з таких міркувань виходив суд касаційної інстанції, залишаючи без змін рішення суду апеляційної інстанції, а тому підстави для скасування ухвали колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24 липня 2013 р. відсутні.

Слід мати на увазі, що порука – це строкове зобов’язання і незалежно від того, встановлений строк її дії договором чи законом, його сплив припиняє суб’єктивне право кредитора. Це означає, що строк поруки належить до преклюзивних строків.

Строк поруки не є строком для захисту порушеного права. Це строк існування самого зобов’язання поруки. Таким чином, і право кредитора, і обов’язок поручителя після його закінчення припиняються, а це означає, що жодних дій щодо реалізації цього права, в тому числі застосування примусових заходів захисту в судовому порядку, кредитор вчиняти не може. Такий висновок зроблений Верховним Судом України у справі № 6-6цс14-1 (постанова від 17 вересня 2014 р.).

Найбільш дискусійним виявилося друге речення ч. 4 ст. 559 ЦК, а саме: у разі, якщо в договорі поруки не встановлено строк, після закінчення якого вона припиняється, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов’язання не пред’явить вимоги до поручителя.

Неоднозначність у тлумаченні цієї норми полягає насамперед у неоднаковому розумінні терміна «вимога». Чи це є будь-яка вимога кредитора (претензія, лист, передача заяви через нотаріуса тощо), чи це має бути вимога у формі позову? Чи достатньо кредитору пред’явити у будь-якому вигляді письмову вимогу і таким чином забезпечити собі право пред’явлення до поручителя позову в межах строку позовної давності, чи в межах шести місяців обов’язково має бути подана саме позовна заява? Як оцінювати встановлений цією нормою шестимісячний строк від дня настання строку виконання основного зобов’язання? Це лише строк дії поруки чи і строк захисту порушеного права?

Судова практика йде таким шляхом, що строк дії поруки (будь-який із зазначених у ч. 4 ст. 559 ЦК, а зазначена норма передбачає три випадки визначення строку дії поруки: протягом строку, установленого договором поруки (перше речення ч. 4 ст. 559 ЦК); протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов’язання, якщо кредитор не пред’явить вимоги до поручителя (друге речення ч. 4 ст. 559 ЦК); протягом одного року від дня укладення договору поруки (якщо строк основного зобов’язання не встановлено або встановлено моментом пред’явлення вимоги), якщо кредитор не пред’явить позову до поручителя (третє речення ч. 4 ст. 559 ЦК)), не є строком захисту порушеного права, а є строком існування суб’єктивного права кредитора й суб’єктивного обов’язку поручителя, після закінчення якого вони припиняються.

З огляду на преклюзивний характер строку поруки й зумовлене цим припинення права кредитора на реалізацію даного виду забезпечення виконання зобов’язань застосоване в другому реченні ч. 4 ст. 559 ЦК словосполучення «пред’явлення вимоги» до поручителя протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов’язання як умови чинності поруки розуміється як пред’явлення кредитором у встановленому законом порядку протягом зазначеного строку саме позовної, а не будь-якої іншої вимоги до поручителя.

При цьому зазначене положення не виключає можливості пред’явлення кредитором до поручителя іншої письмової вимоги про погашення заборгованості за боржника, однак і в такому разі кредитор може звернутися з вимогою до суду протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов’язання.

Отже, виходячи з положень другого речення ч. 4 ст. 559 ЦК, вимога до поручителя про виконання ним солідарного з боржником зобов’язання за договором повинна бути пред’явлена у судовому порядку в межах строку дії поруки, тобто упродовж шести місяців із моменту настання строку погашення чергового платежу за основним зобов’язанням (якщо умовами договору передбачено погашення кредиту періодичними платежами), або із дня, встановленого кредитором для дострокового погашення кредиту в порядку реалізації ним свого права, передбаченого ч. 2 ст. 1050 ЦК, або із дня настання строку виконання основного зобов’язання (у разі, якщо кредит має бути погашений одноразовим платежем).

Таким чином, закінчення строку, установленого договором поруки, так само як сплив шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов’язання або одного року від дня укладення договору поруки, якщо строк основного зобов’язання не встановлений, припиняє поруку за умови, що кредитор протягом строку дії поруки не звернувся з позовом до поручителя.

Цей правовий висновок зроблений Верховним Судом України за результатами розгляду справи № 6-53цс14, предметом якої був спір про стягнення заборгованості за кредитним договором (постанова від 17 вересня 2014 р.).

Проте норми чинного законодавства дають підстави для існування інших альтернативних позицій.

У ЦК терміни «вимога» і «позов» вживаються у багатьох нормах та в різних значеннях залежно від контексту. У § 3 гл. 49 розд. І кн. 5 ЦК в нормах, якими врегульовано правовідносини з приводу поруки, і, зокрема, у ст. 555 та ч. 4 ст. 559 законодавець одночасно застосовує обидва терміни. Причому у ч. 1 ст. 555 ЦК чітко розмежовано права та обов’язки поручителя, якщо до нього пред’явлено вимоги і в разі пред’явлення до нього позову, що не допускає їх ототожнення або тлумачення як синонімів.

Аналіз ч. 4 ст. 559 ЦК із врахуванням положень ч. 1 ст. 555 цього Кодексу дає підстави стверджувати, що положенням ч. 4 ст. 559 ЦК, зокрема другого речення, кредитору надається право вибору, оскільки термін «вимога» включає в себе і поняття «позову», і допускається можливість попереднього звернення до поручителя саме з «вимогою», зробленою у будь-якій доступній і зрозумілій формі повідомлення. Така «вимога», яка передує «позову», може розцінюватися як надання поручителю можливості добровільно виконати взяті на себе зобов’язання. При зверненні кредитора до поручителя з «вимогою» продовж шести місяців від дня настання строку виконати основне зобов’язання порука не припиняється і кредитор вправі поза межами цього (шестимісячного) строку, але до спливу позовної давності за основною вимогою, пред’явити поручителю «позов» до суду про стягнення суми боргу боржника. Строк позовної давності відповідно до ч. 1 ст. 261 ЦК слід обчислювати від дня, коли про порушення свого права довідався або мав довідатися кредитор. Саме з цього часу в нього і виникає право вимагати виконання обов’язку чи то від боржника, чи то від поручителя, чи від них обох солідарно. Спливає позовна давність одночасно і для боржника, і для поручителя на підставі ст. 266 ЦК (зі спливом позовної давності до основної вимоги вважається, що позовна давність спливла і до додаткової вимоги).

Враховуючи, що описані позиції ґрунтуються на нормах чинного законодавства, яке допускає неоднозначне їх розуміння, і як наслідок – неоднакове застосування, є необхідність внесення до ч. 4 ст. 559 ЦК відповідних змін з метою уточнення застосування цих положень.

Інші питання

1.Застосування процесуального законодавства

Слід зазначити, що питання розмежування юрисдикції (підсудності) завжди становили проблему для судової практики. Стосується це і спорів щодо зобов’язань, виконання яких забезпечується порукою. Мова йде про випадки, коли спір виникає між юридичними особами, які є сторонами у основному зобов’язанні, і відповідно до статей 1, 12, 16 Господарського процесуального кодексу України (далі – ГПК) позивач має звернутися до господарського суду, але при цьому поручителем, який несе солідарну відповідальність із боржником, є фізична особа, спір із якою має вирішуватися в порядку цивільного судочинства в судах загальної юрисдикції.

Вирішуючи питання про відкриття провадження у справі, суд повинен виходити з того, що згідно зі ст. 124 Конституції юрисдикція загальних судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі, а за частинами 1 і 2 ст. 15 ЦПК у порядку цивільного судочинства суди розглядають справи про захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також з інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ за Кодексом адміністративного судочинства України (ст. 17) або ГПК (статті 1, 12) віднесено до компетенції адміністративних чи господарських судів. Законом може бути передбачено розгляд інших справ за правилами цивільного судочинства.

Позовні вимоги кількох осіб до одного й того ж відповідача або позивача до кількох відповідачів можуть бути об’єднані в одне провадження, якщо ці вимоги однорідні, зокрема такі, які нерозривно пов’язані між собою, або від вирішення однієї з них залежить вирішення інших. Таке об’єднання не допускається, якщо відсутня спільність предмета позову (наприклад, позови кількох осіб про стягнення зарплати чи про поновлення на роботі). Не допускається об’єднання в одне провадження вимог, які підлягають розгляду за правилами різних видів судочинства, якщо інше не встановлено законом (ст. 16 ЦПК).

Така судова практика підтримується Верховним Судом України.

В ухвалі від 17 лютого 2010 р. у справі № 6-27979св09 про скасування рішення Гусятинського районного суду Тернопільської обл. від 29 травня 2009 р. та ухвали апеляційного суду Тернопільської обл. від 17 вересня 2009 р., якими вирішено по суті справу за позовом ЗАТ КБ «Приватбанк» до фермерського господарства «Арос», селянського фермерського господарства «Кравчик», С. про стягнення заборгованості за кредитним договором, зазначено, що суд на порушення вимог ч. 1 ст. 15 ЦПК не звернув уваги на те, що в одне провадження об’єднані вимоги юридичної особи до інших юридичних осіб, які виникли з укладених ними договорів (кредитного та поруки) і підлягають розгляду в порядку господарського судочинства (ст. 12 ГПК), та позов юридичної особи до фізичної особи, що виник з окремого договору поруки, який може бути самостійним і окремим предметом позову.

Оскільки не допускається об’єднання в одне провадження вимог, які підлягають розгляду за правилами різних видів судочинства, якщо інше не встановлено законом, суд відкриває провадження у справі в частині вимог, які належать до цивільної юрисдикції, і відмовляє у відкритті провадження у справі щодо вимог, коли їх розгляд проводиться за правилами іншого судочинства.

2. Розгляд справ щодо поруки третейськими судами

Слід звернути увагу судів, що відповідно до п. 14 ст. 6 Закону від 11 травня 2004 р. № 1701-IV  «Про третейські суди» (далі – Закон № 1701-IV) спори щодо захисту прав споживачів, у тому числі споживачів послуг банку (кредитної спілки) не підпадають під юрисдикцію третейських судів. У свою чергу згідно з п. 6 ч. 1 ст. 4 Закону України від 2 липня 2001 р. № 2664-III «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» надання коштів у позику, в тому числі і на умовах фінансового кредиту, є фінансовою послугою.

Проте слід погодитись з позицією, згідно з якою за наявності у кредитному договорі третейського застереження (окремої третейської угоди) при вирішенні спору суд має враховувати положення п. 14 ч. 1 ст. 6 Закону № 1701-IV стосовно того, що справи щодо захисту прав споживачів, у тому числі споживачів послуг банку (кредитної спілки), не підлягають розгляду третейськими судами. Тому за наявності вказаного третейського застереження (окремої третейської угоди) залишення позовної заяви споживача без розгляду на підставі п. 6 ч. 1 ст. 207 ЦПК є неприпустимим. Такі заяви підлягають вирішенню і за наявності з цього приводу рішення третейського суду, прийнятого за межами його компетенції. При цьому відповідно до положень Закону від 12 травня 1991 р. № 1023-ХІІ «Про захист прав споживачів» банк не є споживачем.

Підготовлено суддею Верховного Суду України В.І. Гуменюком, науковим консультантом управління вивчення та аналізу судової практики О.Є. Бурлай та головним консультантом управління вивчення та аналізу судової практики С.В. Павловською.

Вчера руководитель Excellence Law Firm, Сергій Андрощук провёл встречу на платформе NAU HUB по ул. Гарматной, 53.

Инициативные ребята, дружественная атмосфера дали возможность обсудить ряд юридических вопросов на тему "Создании бизнеса с юридической точки зрения".

Создании бизнеса - длительный процесс, если конечная цель признание клиентов и социальная ответственность. Чтобы создать такую модель, необходимо пройти путь от бизнес-плана до заключения первого договора с контрагентом. Такой путь имеет свои нюансы и особенности. Просто зарегистрировать предприятие - не проблема. Проблема реализовать на его базе свою цель, идею.

ОБМЕЖЕННЯ ПРАВА НА ВИЇЗД З УКРАЇНИ: практичні аспекти

Уявімо ситуації:

- у вас існують будь-які невиконані майнові зобов’язання і ви ухиляєтесь від їх виконання (наприклад, ви оформили кредит і з-за будь-яких обставин не здатні далі його виплачувати; у вас є дитина і ви не виплачуєте аліменти);

- вас притягли до кримінальної відповідальності і в рамках цієї справи застосували запобіжний захід тощо (притягли, це – не означає осудили).

Кожна з пропонованих вище ситуацій мають свій контекст. Перша ситуація стосується цивільно-правових відносин, а друга – може мати місце тільки при скоєнні кримінальних правопорушень. В кожному випадку має бути досягнутий кінцевий результат: або стягнуті в судовому порядку кошти, або винесений обвинувальний вирок. Для досягнення цієї мети треба подолати довгий і не завжди легкий шлях змагальності (доказування), а рішення суду не завжди буде гарантувати його виконання. За цей час відповідач може перепродати / подарувати своє майно, щоб уникнути обов’язку сплачувати задоволені вимоги на підставі рішення суду, поїхати з країни і будь-яке рішення для нього не буде «обов’язковим» і т.д. Щоб відповідач не уникнув особистої участі при вирішенні справи, ініційованої проти нього, то до нього може збути застосоване тимчасове обмеження права на виїзд з України.

Для кримінальних проваджень питання про обмеження права на виїзд вирішується слідчим за наявності обґрунтованої підозри, що особа може уникнути кримінальної відповідальності і, відповідно, покарання шляхом виїзду на межі території країни. Подібні обмеження вирішуються до винесення вироку у справі. Для цивільних і господарських проваджень дане питання може мати актуальність тільки і тоді, коли рішення суду набрало законної сили і сторони перебувають в стадії виконавчого провадження.

Отже, інструмент, про який ми будемо говорити нижче є тимчасове обмеження права на виїзд з України, яке застосовується в т.ч. для спонукання відповідача виконати свій договірний, деліктний або інший обов’язок. Такий інструмент є, в деяких випадках, надзвичайно дієвим.

Не секрет, що певна кількість громадян не мають офіційних доходів, однак забезпечують себе і своїх близьких статками, які їм не по кишені. З цих громадян важко стягнути майно, так як вони їм не володіють. Такі громадяни також люблять бути вільними в пересуванні, в т.ч., як не дивно, бути вільними від податків, обов’язків і інших зобов’язань. Існують випадки, коли щодо таких осіб судом винесено ряд рішень, які тривалий час залишаються осторонь без виконання. І, при цьому, така особа спокійно подорожує, використовуючи свої статки записані на підставних осіб, її родичів або користуючись банківськими рахунками, відкритими в банках номінальними компаніями, що зареєстровані в офшорній зоні. Така ситуація, в дійсності, значно утруднює досягнення мети – виконання рішення суду. А от коли подібну особу «саджають» за стіл перемовин і кладуть на цей же стіл рішення суду про тимчасове обмеження права на її виїзд з України, то ситуація може змінитися. Іронія полягає ще й в тому, що боржник, наприклад, з цього моменту не зможе придбати певну кількість товару в Мілані на розпродажу, як він звик це завжди робити, з-за існуючого обмеження. З цього моменту можна вважати, що відповідна особа спробує домовлятися.

Ми можемо також уявити ситуацію, коли в багатоквартирному будинку проживає певна кількість недобросовісних власників квартир, які невчасно сплачують вартість житлово-комунальних послуг або взагалі їх не платять. При цьому, такі особи спокійно живуть і оплачують тільки і лише те, що їм заманеться але не платежі по ЖКП. З-за таких осіб інші співмешканці завжди перебувають в зоні ризику, що їх будинок відключать від опалення або водопостачання.

Ціль цієї статті не описати аморальність таких вчинків, а також – не винести догану їхній поведінці. Ціль – окреслити механізм застосування додаткового стимулюючого інструменту, за допомогою якого можна спробувати досягти швидшого виконання рішення суду, адже у відповідності до вимог ст. 121-1 Конституції України, рішення суду є обов’язковим до виконання.

Чому цей інструмент може допомогти? Обмеження при реалізації права на свободу пересування це – здатність впливати на зміни в способі життя відповідача (боржника). Особа, право якої тимчасово обмежили, буде надзвичайно розчарована, коли на кордоні її зупиняють і повернуть в Україну. А з таким поверненням можуть виникнути також неприємні збитки у вигляді втраченої вартості квитків і інших супутніх витрат. Це, можливо, стане відправною точкою при вирішенні питання про виконання рішення суду.

Положення ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в’їзду в Україну громадян України» вказує, що право громадянина на виїзд з України може бути тимчасово обмежено. В т.ч. у випадках, визначених на початку цього аналізу.

Як було зазначено вище, зацікавлена особа повинна отримати рішення суду, яке має набрати законної сили, і таке рішення (разом з виконавчим документом) має бути передано до виконання до органів виконавчої служби. Якщо ж в ході виконання рішення суду будуть встановлені випадки уникнення від виконання рішення суду, то зацікавлена особа через виконавчу службу може звернутися до суду із поданням про тимчасове обмеження права на виїзд з України. На цьому етапі виникне ряд питань, які необхідно буде вирішити до звернення до суду, а також – після. Головні питання будуть окреслені нижче:

1) правова підстава: положення ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в’їзду в Україну громадян України» і ст. 377-1 Цивільного процесуального кодексу України (ЦПК України);

Правозастосування, вказаних вище положень Закону, можна додатково проаналізувати, наприклад, в листі Верховного Суду України «Судова практика щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України» від 01.02.2013 р., листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ «Про практику розгляду судами процесуальних питань, пов'язаних із виконанням судових рішень у цивільних справах» від 25.09.2015 р.

2) фактична підстава: рішення суду, яке вступило в законну силу, виконавчий документ (виконавчий лист або наказ), постанова про відкриття виконавчого провадження і докази ухилення від виконання рішення суду (на момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов’язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об’єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження);

2.1) ніхто не може бути обмежений у реалізації права на виїзд з України, якщо проти нього хоч і є рішення суду, однак така особа не ухиляється від його виконання (як приклад, див. мотиви, викладені в ухвалі Апеляційного суду міста Києва від 12.10.2016 р. у справі № 6-255/12);

Ухилення боржника від виконання своїх зобов’язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об’єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо. Однак воно може мати й принципово інше походження, суб’єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання – має змогу виконати зобов’язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.

2.2) якщо зобов’язання боржника є забезпеченим і може бути виконано через звернення стягнення на об’єкт забезпечення, то недоцільним є звернення до суду із поданням про тимчасове обмеження. Однак, якщо боржник-заставодавець ухиляється від виконання свого зобов’язання і перешкоджає зверненню стягнення на предмет забезпечення, то така ситуація може стати підставою для розгляду відповідного подання виконавчої служби.

3) особа, яка може бути тимчасово обмежена в праві;

Якщо боржником виступає особа (громадянин України, іноземний громадянин або особа без громадянства) і відносно неї винесено рішення, яке набрало законної сили, то така особа може бути тимчасово обмежена в праві на виїзд з України. Також тимчасово обмеженим у виїзді з України може бути керівник юридичної особи, яка є боржником за рішенням суду.

Частинами 3 і 4 ст. 22 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що виїзд та в’їзд з/та в Україну іноземця та особи без громадянства може бути за рішенням суду тимчасово відкладено до виконання ним майнових зобов’язань перед фізичними та юридичними особами в Україні, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України або тимчасово обмежується право виїзду з України.

4) територіальна підсудність: за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби або за місцезнаходженням виконавчого округу за поданням приватного виконавця;

5) підвідомчість питання про тимчасове обмеження: таке питання має бути розглянуто в рамках положень ЦПК України (в т.ч. див. мотиви, викладені в ухвалі Апеляційного суду Закарпатської обл. від 12.09.2016 р. у справі № 301/1482/16-ц);

Важливо відмітити, що питання про тимчасове обмеження не може бути вирішено в порядку реалізації процедури щодо забезпечення позову (в т.ч. в порядку положення ст. 151 ЦПК України або ст. 67 Господарського процесуального кодексу України (ГПК України)) (окремо див. мотивувальну частину ухвали Апеляційного суду Закарпатської обл. від 12.09.2016 р. у справі № 301/1482/16-ц).

Листом Національного банку України надано роз’яснення, що банки, нібито, можуть реалізувати право на звернення із поданням про тимчасову обмеження виїзду з України через подання заяви про забезпечення позову (див. лист від 03.11.2009 р. № 49-012/2687-20491). Однак, Верховний Суд України в своєму листі від 01.02.2013 р. наголосив, що «… враховуючи, що в цивільному процесі відсутня правова норма, яка б надавала суду повноваження … застосовувати такий вид забезпечення позову, як тимчасове обмеження у виїзді за межі України, слід дійти висновку, що суди не можуть застосовувати зазначений спосіб забезпечення позову на стадії розгляду цивільної справи про стягнення заборгованості та виконання інших зобов’язань, оскільки це порушує норми ЦПК та свідчить про вихід суду за межі своїх процесуальних повноважень, порушення принципу верховенства права, проголошеного Конституцією, та вимог ст. 6 Конвенції щодо вирішення справи судом, встановленим законом.».

Також, питання про тимчасове обмеження виїзду з України не може вирішуватися в позовному проваджені, разом із іншими позовними вимогами. Дане питання може вирішуватися виключно в ході примусового виконання судового рішення в органах виконавчої служби (окремо див. мотивувальну частину рішення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 16.05.2012 р. у справі № 6-9229св12).

Суд, отримавши подання виконавчої служби має визначити чи є особа, яка звертається із поданням, уповноваженою для звернення із таким поданням і, відповідно, чи має відношення виконавча служба (виконавець) до конкретного виконавчого провадження. Суд відмовить у задоволенні подання, якщо виявить, що державний або приватний виконавець не має відношення до відповідного виконавчого провадження. Слід, також, мати на увазі, що подання виконавчої служби має бути погоджено із його керівником (за наявності відповідного підпорядкування згідно з вимогами Закону України «Про виконавче провадження» та внутрішніми документами), відсутність погодження якого може стати підставою для відмови суду у задоволенні відповідного подання.

6) форма подання: подання має відповідати вимогам щодо змісту, які визначені в положеннях статі 119 ЦПК України;

7) строк набрання чинності: ухвала набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги протягом п’яти днів із дня її проголошення, але не пізніше наступного дня з моменту його подання;

Розгляд судом подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України закінчується постановленням ухвали, яка за своєю формою та змістом повинна відповідати вимогам статей 208 – 210 ЦПК України. Резолютивна частина ухвали повинна містити висновок суду щодо вирішуваного питання, зокрема про задоволення або відмову в задоволенні подання щодо тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України, а також строк і порядок набрання ухвалою законної сили та її оскарження. У цій же частині ухвали повинні міститися такі дані: ПІБ боржника – фізичної особи або керівника боржника – юридичної особи, число, місяць і рік народження, місце реєстрації для боржника – фізичної особи або юридична адреса для боржника – юридичної особи і фактичне місце проживання або знаходження відповідно для фізичних і юридичних осіб, з обов’язковим зазначенням громадянства боржника. У цій частині ухвали також зазначається, до якого моменту діють обмеження, тобто виконання якого зобов’язання, покладеного на боржника рішенням, є підставою для їх припинення.

8) інші питання:

8.1) зміна боржником своїх прізвища та імені не допоможе уникнути наслідків застосування рішення про тимчасове обмеження у виїзді з України;

При зміні прізвища та імені органи внутрішніх справ здійснюють перевірку такої особи для запобігання можливості використання нових прізвища, імені, по батькові з метою ухилення від слідства, суду, виплати аліментів та в інших корисливих цілях. Більше того, інформація про тимчасове обмеження направляється до Адміністрації Державної прикордонної служби України (Держприкордонслужба). Інформація про боржника заноситься до бази даних Держприкордонслужби про осіб, яким тимчасово обмежено право виїзду з України. Під час здійснення прикордонного контролю уповноважені службові особи підрозділу охорони державного кордону використовують таку базу і відмовляють особі у виїзді у разі наявності відповідної інформації.

Будь-яка особа може довідатися про наявність чи відсутність тимчасового обмеження виїзду з України, звернувшись до Держприкордонслужби із відповідною заявою (http://dpsu.gov.ua/ua/info/).

8.2) Суд негайно розглядає подання без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного виконавця, приватного виконавця;

У ЦПК України не розкрито поняття щодо такого строку вирішення. Однак, зважаючи на прецедентну практику Європейського суду з прав людини та з огляду на положення Конвенції, подання має бути розглянуте в день його надходження до суду, проте не пізніше наступного дня. Враховуючи обов’язковість виклику державного або приватного виконавця при розгляді подання та можливого витребування необхідних документів, вважаємо, що розгляд подання повинен здійснюватися в день його надходження (за наявності необхідних документів), але не пізніше наступного дня з моменту його подання.

8.3) Тимчасове обмеження громадянина України у праві виїзду за межі України законом покладено на суд, а припинення обмеження виїзду у зв’язку з виконанням обов’язку за рішенням, що перебувало на виконанні, покладено на державного виконавця;

Після виконання зобов’язань боржником виконавча служба виносить постанову про закінчення виконавчого провадження і в триденний строк з моменту її винесення надсилає до Держприкордонслужби, яка знімає боржника з контролю.

#Андрощук Сергій
Адвокат, CEO #Excellence Law Firm

Електронна комерція і електронні гроші

З 25.09.2015 р. в Україні відбулась сенсація: 03.09.2015 р. Парламент України прийняв Закон України «Про електронну комерцію» (надалі – «Закон»), а 25.09.2015 р. Президент України – підписав зміст Закону. В бізнес-спільноті почалось жваве обговорення позитивних і негативних наслідків, і, як з’ясувалось, скептиків виявилось значно більше, ніж оптимістів. Мовляв, «швидко застаріває ініціатива», «спільнота не зрозуміє», «споживач не бачить в цьому сенсу» і т.д. Проте, слідуючи за країнами, що мають подібне законодавство в версії 2.0 або 3.0, Україна робить лише перші кроки, і, як на нас, досить вдалі, нехай і частково копіюючи світову практику. Здивування викликає використання практики РФ [про це прямо зазначено в Пояснювальній записці до проекту Закону], замість практики, наприклад, США. Ні в якому разі ми не виступаємо проти практики РФ, проте практика США і Японії, на перший погляд, є більш об’ємною і змістовною, ніж РФ. Однак.

Проти чого ж виступають скептики? Закон говорить, що електронна комерція – «відносини, … здійснені дистанційно з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем … із застосуванням платіжних інструментів …». Електронна комерція – це стихії сфер інформаційних технологій, інтелектуальної власності, юриспруденції і фінансових інститутів (інструментів). В рамках електронної комерції створюються інструменти і механізми, які допомагають електронній комерції розвиватись. Тобто, виходить, що скептики проти розширення кордонів торгівлі.

Тут ми і зупинимось більш детально.

Деякі аналітики змогли порахувати ємність ринку електронної комерції і стверджують, що цей ринок перевищує самі найсміливіші очікування в 2 млрд. доларів, а по даним інших аналітиків – очікування перевищують 20 і більше млрд. доларів. Звісно при оцінюванні ємності ринку необхідно і можна враховувати різні фактори: наприклад, фактор тільки сьогоднішнього попиту або сьогоднішнього з майбутнім попиту. Але мова не про ємність, а про бар’єри, які стримують чи можуть стримувати розвиток цього сектору економіки. Наявні бар’єри заважають формувати реальну ємність ринку. Безбар’єрні попит і пропозиція – прямі важелі, які зможуть показати реальну ємність ринку. Якщо ж вилучити із українського законодавства технічні бар’єри, ті, що містяться в ряді нормативно-правових актів, «випущених» Національним банком України (НБУ), то сфера електронної комерції могла би мати ємність, що скоріше наближається до 20 млрд. доларів.[1] Згадані вище бар’єри існують, передусім, щодо:

- суб’єктів, які мають право здійснювати діяльність із використанням електронних грошей;

- сум операцій, які можуть проводитись суб’єктами в межах доби, місяця або року;

- відсутності достатнього нормативного регулювання сфери, де використовуються визнані світом механізми і інструменти в сфері електронної комерції.

Пані Гонтарева на черговій прес-конференції повідомила громадськість про те, що НБУ в 2016 році може зняти валютні обмеження. В кулуарах, подекуди, обговорюють, що НБУ планує зняти і інші обмеження, про які, наразі, ще не анонсовані. Чи дійсно (?) мова може піти про усунення бар’єрів в т.ч. в сфері електронних грошей.

Але зараз про наступне.

Ми припускаємо, що ринок електронної комерції може розвиватись швидше, якщо на цьому ринку будуть лібералізовані правила роботи із електронними грошима. Така лібералізація допомогла б електронній комерції вийти на новий якісний рівень.

Законодавчими актами України визначено, що грошовою одиницею України є гривня, а гроші можуть існувати у готівковій або у безготівковій формі. Як зазначає НБУ: «… На сьогодні на ринку фінансових послуг пропонується послуга щодо здійснення розрахунків, у тому числі за товари, роботи, послуги, з використанням облікових записів та прав вимоги, що зберігаються як одиниці вартості на електронному пристрої («титульні знаки», «облікові записи», «електронні гаманці», «віртуальні рахунки» тощо), які за економічною суттю належать до одиниць вартості та ідентичні категорії «електронні гроші» …». Положення Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» вказує, що електронні гроші – одиниці вартості, які зберігаються на електронному пристрої, приймаються як засіб платежу іншими особами, ніж особа, яка їх випускає, і є грошовим зобов’язанням цієї особи, що виконується в готівковій або безготівковій формі. І, як вбачається, такі електронні гроші не можуть бути виражені в іншій валюті ніж українська.

Електронні гроші відрізняються від інших видів грошей за:

- за формою (є електронними);

- за способом використання (переважно в мережі Інтернет);

- за типом носія (фізичний пристрій або на базі програмного забезпечення);

- за типом технологій зберігання;

- за ступенем анонімності;

- за емітентом (випущені банківською установою, а не державою);

- за нормативним регулюванням (регулюються національним законодавством і правилами суб’єкта емісії).

При розрахунках електронними грошима списання коштів здійснюється із електронного гаманця, який має номер і не містить інформації про його власника. Як правило, ідентифікується гаманець, а не його власник. Для користування електронними грошима потрібна інфраструктура – комп’ютерні мережі, Інтернет та електронні платіжні сервіси. Також, електронні гроші пов’язані з платіжною системою, що виступає їх емітентом (є екваєром або має договір еквайрингу) (наприклад, «MoneXy» (от «Фидобанк(а)»), Національна система масових електронних платежів (НСМЕП), «GlobalMoney»). Випущені емітентом електронні гроші зобов’язані на 100 % забезпечуватись реальною паперовою валютою України.

Використання електронних грошей можна з далекою ймовірністю ототожнити із безготівковими операціями, однак, такі операції не пов’язані із поточним чи іншим видом рахунку; такі гроші знаходяться в електронному гаманці користувача, що створюється за допомогою унікальних логіна та пароля на відповідних Інтернет-сайтах і можуть без відома банку чи іншої третьої особи бути використані для оплати будь-якої речі, що законно перебуває в цивільному обороті. Паперові гроші такої можливості не дають, так як для здійснення розрахунків зацікавленим особам необхідно зустрічатись або мати відповідні реквізити у фінансовій установі для оплати вартості товару (послуги, роботи); електронні ж гроші мають, в цьому сенсі, переваги над паперовими, так як через Інтернет-сервіс можна здійснити оплату і отримати товар, наприклад, поштовою службою.

Використання електронних грошей – приватний, неперсоніфікований і конфіденційний спосіб здійснення оплати вартості товарів (послуг, робіт). Так само, як і готівкові кошти – кожен може використати ту кількість готівкових коштів і на ті об’єкти, в яких зацікавлена відповідна особа; дуже важко дізнатись, в порівнянні із банківськими операціями, хто і за що сплатив і яку річ придбала зацікавлена особа.

І, як результат, визнаючи електронні гроші, український нормотворець надає українському споживачеві право здійснювати розрахунки із використанням електронних грошей в т.ч. при проведенні електронної комерції. Таке право досить обмежене у його реалізації. Багатьма документами Україна взяла на себе зобов’язання щодо зняття технічних бар’єрів при здійсненні на її території торгівлі. Проте п. 2.4. глави 2 Положення про електронні гроші (Положення) в Україні зазначає, що емітент зобов’язаний визначати суму електронних грошей на електронному пристрої, що перебуває в розпорядженні користувача, з урахуванням таких вимог:

1) сума електронних грошей на електронному пристрої, який не може поповнюватися, не повинна перевищувати 4-и тисячі гривень;

2) сума електронних грошей на електронному пристрої, який може поповнюватися, не повинна перевищувати 14-ь тисяч гривень;

3) і, наостанок, користувачі мають право використовувати електронні гроші для здійснення розрахунків за допомогою електронного пристрою, який поповнюється і перебуває в розпорядженні користувача в сумі до 62-х тисяч гривень протягом календарного року.

До липня 2015 року описані вище бар’єри були вдвічі менші, проте і існуючі бар’єри не роблять цю сферу суспільних відносин більш привабливою.

Також, НБУ вказує (п. 3.3 Положення), що користувачі – фізичні особи мають право переказувати електронні гроші іншим користувачам - фізичним особам з використанням наперед оплачених карток у сумі до 500 гривень на день та не більше 4-х тисяч гривень протягом одного місяця.

Для особи, яка розуміється на електронній комерції або сплатах за допомогою електронних грошей, суми, вказані вище, є незначними, мізерними. Якщо електронні гроші використовуються фізичними-особами підприємцями, а саме вони в більшій своїй кількості створюють інтернет-магазини і інший бізнес в мережі Інтернет, то 62 тисячі гривень на рік – надзвичайно мало.

Чим же так неприйнятні для держави електронні гроші (не плутати із криптовалютами[2])?

Регулятор обмежує права громадян у використанні власних коштів і механізмів, які допомагають їх витрачати. Деякі прихильники теорії обмеження скажуть, що це на користь рекомендацій FATF. Але ж FATF не забороняє використання грошей; FATF проти відмивання брудних коштів і їх легалізації, і всі рекомендації направлені відносно таких обставин. Інший аргумент – шахрайство в сфері електронної комерції і регулятор таким чином намагається убезпечити учасників електронної комерції від негативних наслідків. Але хто сказав, що паперові гроші та/або безготівкові платежі більш безпечні? Використання кожного грошового інструменту, в тій чи іншій мірі, – ризиковане. Ще – електронні гроші використовуються для оплати незаконних товарів (послуг, робіт) і складно прослідкувати хто оплатив і за що була оплачена сума з електронного гаманця (зберігається принцип приватності). Якщо ця обставина є суттєвою, то чи вирішена вона (?) в цьому контексті, коли відповідні особи використовують готівкові кошти.

Обмеження регулятора в меншому своєму ступені дають позитивний приріст і принципово не вирішують необхідне питання. Ризики є і завжди будуть існувати. На нашу думку, регулятору за допомогою зацікавлених осіб варто звернути увагу на освітні питання в цій сфері і допомогти зацікавленим особам зрозуміти суть електронної комерції, суть інструментів, які можуть в ній використовуватись, переваги, які містяться при використанні електронної комерції, і проводити відповідну роз’яснювальну роботу серед всіх учасників ринку електронної комерції, поширюючи позитивний досвід. З іншого боку, саме кіберполіція завадила б використанню електронних грошей, за допомогою яких придбаваються напівзаконні або незаконні товари (роботи, послуги).

Можливо (?) при вирішенні питань про знаття в 2016 році відповідних обмежень пані Гонтаревій потрібно звернути увагу на обмеження, що в т.ч. існують при використанні електронних грошей.

Світова спільнота, що сповідувала принцип «безпаперовості» грошей із розвитком IT-технологій, передбачала сценарій, коли електронні гроші будуть використовуватись споживачем частіше, ніж паперові, або взагалі зможуть їх замінити. Так, порівняно із використанням паперових грошей, використання електронних грошей в світі, на сьогоднішній день, не такий поширений інструмент: відсоток використання в порівнянні із паперовими значно малий, але він щороку зростає. Проте, нове покоління (в т.ч. підприємців), яке користується Інтернет технологіями і пов’язаними із ними можливостями, з часом будуть свідомо все більше і більше використовувати такий інструмент як електронні гроші.

Підсумовуючи, привертаємо увагу до наступного. Окрім юридичних аспектів, що виникають при вирішенні цього питання, Україна зможе вирішити багато економічних питань, а саме:

- унормування діяльність суб’єктів ринку обігу електронних грошей в межах здійснення ними електронної комерції створить правове поле, в рамках якого можуть працювати відповідні суб’єкти;

- спростить розрахунки між зацікавленими особами;

- виведе електронну комерцію на новий якісний рівень;

- дозволить використовувати електронні гроші зацікавленими особами не тільки на національному рівні, а і на міжнародному;

- залучить більше зацікавлених осіб (небанківські установи) при вирішенні питання про поширення і адміністрування електронних грошей (за прикладом ЄС, США, Японії);

- через зняття бар’єрів зросте споживання і в економіку залучається більше коштів;

- банківська система отримає менше навантаження і її операційна діяльність зможе обслуговуватись меншою кількістю співробітників; це в т.ч. стосується обігу готівки – для її обслуговування не потрібна та кількість осіб, які залучаються на сьогодні;

- можливість використовувати електронні гроші як іноземну валюту створить передумови для привабливого інвестиційного клімату, в т.ч. у сфері туризму.

 

Андрощук Сергій, CEO of Excellence Law Firm

http://jurist.ua/?article/975 - Український Юрист — Взяти бар’єри

ЗЕЛЕНА ХВИЛЯ

Які нормативні акти заважають сьогодні Україні забезпечити себе на 50% енергією з відновлювальних джерел?

Відновлювальна енергетика є одним із актуальних питань для будь-якої країни, адже усі намагаються убезпечити себе і своїх громадян від імпорту, і, відповідно, від залежності від джерел енергії, які потрібно придбавати і за рахунок чого зменшувати свою дохідну частину бюджету. Зменшення залежності можливе за рахунок створення інфраструктури, яка б забезпечила країну необхідною кількістю енергії з відновлювальних/альтернативних джерел (ВДЕ), із «зелених» джерел.

Обґрунтуванню «зеленому» руху є багато аспектів: енергонезалежність; скорочення викидів парникових газів через заміну неефективних джерел енергії природними; доступність енергії вітру, сонця, води (морських хвиль, водних течій), землі (термальні джерела) і біомаси в порівнянні із енергією атомних і теплових станцій (спалювання мазуту, вугілля, газу і т.д.); безпечність в порівнянні із атомною енергетикою тощо.

Науковці провели дослідження і вважають, що за відсутності імпорту газу Україна могла би повноцінно забезпечити себе «зеленою» енергією: потенціал складає приблизно 54,4 млрд кВтг. Станом на 1 січня 2015 року в Україні встановлена потужність об’єктів ВДЕ, що працюють за «зеленим тарифом», склала 1 462 тис. кВт. Щоб зрозуміти мало це чи багато, то, для порівняння, наведемо наступну цифру: за 2014 рік за даними Держстату Україна спожила 144 875 млн. кВтг.
Що ж заважає Україні із її потенціалом забезпечити себе, бодай, в далекоглядній перспективі на 50 % енергією з ВДЕ? Це недосконале законодавство (складна регуляторна політики і значна кількість процедур), неспроможність влади повноцінно вести діалог із громадянами і бізнесом, недостатність громадських формувань, які були б «перекладачами» мови законів на мову громадян і навпаки.

Стимули та перешкоди

Питання про ВДЕ виписані, перш за все, в Законі України «Про альтернативні джерела енергії», «Про електроенергетику», «Про енергозбереження», «Про засади функціонування ринку електричної енергії України», «Про запровадження нових інвестиційних можливостей, гарантування прав та законних інтересів суб’єктів підприємницької діяльності для проведення масштабної енергомодернізації», «Про альтернативні види палива» тощо. Разом з цим, в Парламенті Україні на розгляді перебуває проект Закону щодо спрощення процедури землевідведення для будівництва об’єктів з виробництва теплової та/або електричної енергії з використанням відновлюваних джерел енергії та/або біологічних видів палива, проект Закону про ринок електричної енергії тощо. Законодавчо врегульовано відносини по використанню об’єктів ВДЕ потужністю, як до 30 кВт для домогосподарств, так і виробництво електроенергії із ВДЕ в промислових масштабах.
Вироблена електроенергія на об’єктах ВДЕ на підставі договору може бути передана в мережу (Державному підприємству «ЕНЕРГОРИНОК») і вартість переданої енергії розраховується за формулою, визначеною, як в договорі, так Законом України «Про електроенергетику». Положення ст. 22 Закону України «Про засади функціонування ринку електричної енергії України» гарантує, що електрична енергія, вироблена на об’єктах ВДЕ може бути продана її виробниками на ринку двосторонніх договорів, на ринку «на добу наперед» та на балансуючому ринку за цінами, що склалися на відповідних ринках. Плата по згаданому вище договору і є «зеленим тарифом». Відповідні цифрові значення «зеленого тарифу» чітко визначені в положенні ст. 171 Закону України «Про електроенергетику».

Є декілька позицій щодо «зеленого тарифу». Запроваджуючи його, держава залишила за собою право визначати, чи дозволити використання тарифу. Суб’єктивізм призводить щонайменше до бюрократії, щонайбільше – до одноособового незаконного вирішення чиновником питання про можливість отримання «зеленого тарифу». Тобто, побудова та введення в експлуатацію об’єкту ще не дає 100 % гарантією по отриманню «зеленого тарифу».

«Зелений тариф» є привабливим для потенційних інвесторів/виробників, оскільки дає їм можливість зайти на ринок електроенергії, який ще донедавна був закритим. Закон України «Про електроенергетику» передбачає заохочення потенційних виробників до виробництва електроенергії з ВДЕ. Одним з таких заохочувальних заходів є стимулювання власного ринку обладнання, яке може бути використано на об’єктах з ВДЕ. Якщо ж власник майбутнього об’єкта генерації енергії з ВДЕ буде використовувати комплектуючі українського виробництва, то згідно з положенням 173 Закону України «Про електроенергетику» такий власник буде мати надбавку до «зеленого» тарифу. При чому, така надбавка має певні диференційовані характеристики: чим більше складових українського виробництва, тим більшу надбавку може отримати зацікавлена особа. Українська складова в об’єкті має неоднозначне відношення спільноти, так як деколи складно доводити таку складову при оформленні документів про отримання «зеленого тарифу». Згадані вище та нові створювані державою стимули будуть все більше і більше залучати зацікавлених осіб до участі в цій сфері.

Додатково до положень даного Закону, в тому числі, в Розпорядженні Кабінету Міністрів України від 01.10.2014 р. № 902-р констатується, що стимулюючими елементами розвитку в даній галузі ВДЕ є:

1) звільнення від оподаткування до 2021 року певних категорій виробників (в т.ч. зниження податку на землю для підприємств ВДЕ);

2) встановлення «зеленого тарифу» (всі тарифи по «зеленому тарифу» наведені в положенні ст. 171 Закону України «Про електроенергетику» і щороку вартість виробленої одиниці енергії за «зеленим тарифом» знижується на певний відсоток);

3) спрощений, нібито, режим під’єднання до мереж.

Дані стимулювання мають певний ефект, але не повною мірою сприяють досягнення цілей, визначених Кабінетом Міністрів України.

Енергетичні сподівання

Будь-який проект краще розвивається в умовах конкуренції. І таку конкуренцію пропонує Європейське Співтовариство (ЄС) із урахуванням співпраці з іншими країнами-членами, з залученням фахівців, обміном інформацією, навчанням тощо. 
Україна, щоб йти в ногу з часом, зобов’язалась впровадити у власне законодавство європейські стандарти щодо ВДЕ, а саме – стандарти Директиви Європейського Парламенту та Ради № 2009/28/ЄС від 23.04.2009 р. про заохочення до використання енергії, виробленої з ВДЕ. Україна також взяла на себе зобов’язання до 2020 року збільшити відсоткову кількість ВДЕ до мінімально можливого значення – 11 [зараз 5,5 %]. В той час, коли ЄС поставила за мету досягти 20-и % в споживанні енергії, виробленої з ВДЕ [ст. 3 Директиви 2009/28/ЄС]. Станом на 2009 рік лідерами по впровадженню ВДЕ в ЕС є Латвія (32,6 %) і Швеція (39,8 %).

Обмінюючись інформацією на глобальному рівні, українське законодавство може бути в тренді і запроваджувати нові тенденції. Проте сьогодні ані зі бізнесом, ані з громадянами не ведеться діалог щодо правового підґрунтя для створення об’єктів генерації енергії з ВДЕ, також не формується достатньої кількості громадських організацій, якій б могли бути містком між владою і громадянами/бізнесом.

Загалом Україна рухається по шляху виконання взятих на себе вимог. Так, в липні 2017 року в положення Закону України «Про електроенергетику» буде внесена значна частина змін, що стосується наближення українського законодавства до європейських стандартів.

Хочеться сподіватися, що законодавець унормує питання про ринок електричної енергії, про українську складову у створенні об’єктів ВДЕ, про земельні питання, вирішить питання в частині вимог до будівництва відповідних об’єктів, зробить порядок отримання «зеленого тарифу» більш прозорим і незалежним від думки посадової особи (наприклад через державне-приватне партнерство або інвестиційний договір, щоб держава була зацікавлена в отриманні кінцевого результату), також це стосується питання про повернення вартості витрат при створенні інфраструктури, необхідної при підключенні об’єкта до мережі тощо.

Будемо спостерігати у тому числі і за інвестиційним кліматом в даній галузі.

Євростандарт

Загалом, погоджуючись зі стандартами ЄС, Україна має забезпечити:

а) у сфері процедур надання дозволу, сертифікації та надання ліцензій, зокрема, що стосується підготовки території під забудівлю, чіткі, узгоджені та визначені процедури, а також прозорий графік для прийняття рішень щодо заявок на отримання дозволів на підготовку території під забудівлю та забудівлю.

Регуляторні питання (дозволи, ліцензії і сертифікати) в цій галузі є прерогативою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі – «Комісія»). Назвати регуляторні правила в цій сфері чіткими, узгодженими та визначеними – складно, оскільки правила на папері не завжди правильно розуміються на місцях, в регіонах. Дозволи на підготовку території під забудову – сфера компетенцій органів місцевого самоврядування і в деяких випадках Кабінету Міністрів України. Сама по собі процедура є визначеною, але значно обтяжливою в частині кількості необхідних паперів і залучених чиновників при вирішенні питання про відведення земельної ділянки. За часом така процедура є надзвичайно ємною.

Суб’єкти законодавчої ініціативи розробили проект Закону № 2529а щодо спрощення процедури землевідведення для будівництва об’єктів з виробництва теплової та/або електричної енергії з використанням ВДЕ та/або біологічних видів палива. Цим проектом пропонується дозволити: будівництво вітроелектростанцій, сонячних електростанцій і заводів з виробництва біогазу без зміни цільового призначення земельних ділянок; надання земельних ділянок із земель державної або комунальної форми власності у користування власникам зазначених об’єктів за відсутності плану зонування або детального плану території.

Такий підхід є логічним і частково виправданим, оскільки фізично окремо виділяти територію в натурі для будівництва, наприклад, невеликого за розміром об’єкта на певній земельній ділянці – зайві витрати, як особисті, так і державні (адміністративні). Дані об’єкти ВДЕ можуть бути і зазвичай є сателітами господарської діяльності багатьох підприємств в різних галузях. Створюючи такі об’єкти ВДЕ, підприємства зможуть забезпечити себе відповідною кількістю енергії, а може ще й віддати в мережу. За логікою даного проекту будь-хто може побудувати будь-яку кількість об’єктів ВДЕ і для цього йому не буде потрібно отримувати погодження щодо відведення ділянки. Проте, якщо говорити про забудову території в промислових масштабах, на якій буде розміщений значний потенціал електрогенеруючих об’єктів, то без зміни цільового призначення ділянки і розробки відповідного проекту відведення – було б невірно. Створення об’єкту ВДЕ на 1-5 квадратних метрах і створення іншого на 1 гектарі – різні масштаби будівництва, які мають бути враховані. Проект Закону не дає диференційований підхід до даної проблематики. Даний проект Закону пройшов перше читання, і, тому, сподіваємось, до нього будуть внесені відповідні зміни, які будуть враховувати описаний вище нюанс.

б) повну інформацію про обробку заявок на надання дозволу, сертифікацію та надання ліцензій для установок з виробництва ВДЕ, а також про можливість для заявників отримати допомогу;

Доступність інформування громадськості може бути виміряне через створення простих і прозорих нормативно-правових актів, які через державні інституції і громадські організації транслюються на користь підприємств та/або інших зацікавлених осіб. Такими актами є, прикладом, вказані вище Закони, інструкції Комісії про порядок видачі ліцензій у сферах енергетики тощо. Що ж до терміну, протягом якого здійснюється розгляд питання про отримання ліцензії, то у громадськості відсутня інформація про обробку заявок на надання ліцензії. Як факт – дуже мало, як виявляється, інформації щодо популяризації даного питання серед бізнесу та громадськості.

в) спрощені і прискорені адміністративні процедури;

Варто розділити дане питання за суб’єктним складом. Якщо ж ми будемо говорити про домогосподарства, то тут процедура більш-менш чітка, спрощена і прискорена. Але лише порівняно з оформленням документації і проходженням процедур при створенні об’єкта з генерації з ВДЕ, який передбачає промисловий масштаб роботи.

Процедура запуску нового об’єкта є приблизно такою: реєстрація юридичної особи з вибором необхідної організаційно-правової форми; отримання права на земельну ділянку (в т.ч. зміна цільового призначення такої ділянки); розробка техніко-економічного обґрунтування (що може бути також частиною бізнес-плану); розробка предпроектних пропозицій із залученням фахівців-архітекторів-енергетиків; отримання технічних умов, необхідних для будівництва бажаного об’єкту ВДЕ; розробка проектної документації; будівництво і введення в експлуатацію об’єкта і допоміжної інфраструктури; отримання ліцензії на виробництво електроенергії; у разі необхідності – необхідно підтвердження походження обладнання і його комплектуючих («українська складова»); отримання «зеленого тарифу»; отримання членства в оптовому ринку електроенергії; укладання договору на продаж електроенергії; власне, на завершення – продаж виробленої електроенергії.

Дані процедури не можна назвати спрощеними і прискореними. Ще на стадії погодження землевідводу зацікавлена особа зіткнеться із бюрократичною процедурою, де їй потрібно буде збирати велику кількість довідок і інших паперів для того, щоб переконати органи влади у необхідності розташування бажаного об’єкту ВДЕ саме на обраній земельній ділянці. Тож декларація в Законі – не гарантія підтримки регулятором в реальному часі.

г) прозорі та пропорційні правила, якими визначається надання дозволу, жодної дискримінації між заявниками та повною мірою враховували особливості кожної технології в галузі ВДЕ

Домогосподарства є більш-менш рівними при вирішенні питання про під’єднання до мережі. Проте всі домогосподарства залежать від регулятора в частині вирішення питання про надання «зеленого тарифу». Це може означати, що, виконавши всі умови та кроки, домогосподарство може і не отримати «зелений тариф». І тут питання, можливо, не в тому, що на місцях може виявитись бюрократія чи ознаки корупції, а в тому, що між регулятором і його підлеглими відсутній діалог із громадськістю.

В частині ж промислового виробництва ситуація наступна. Ліцензія, яку необхідно отримати особі, що планує видобувати електричну енергію з використанням ВДЕ, має бути отримана завчасно. Дане питання регулюється, зокрема, постановою Комісії «Про затвердження Умов та правил (ліцензійних умов) провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, ТЕС, АЕС, когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії» від 26.04.2006 р. № 540. Якщо відповідна особа не отримала ліцензію, то вона не зможе затвердити для себе «зелений тариф».

Отримання інших ліцензій, дозволів Закони не передбачають. Дане питання є більш-менш врегульованим.

д) прозорі адміністративні витрати

Адміністративні витрати і їх обчислення визначено нормативно. Кожен тариф є публічним і інформацію про нього можна довідатись з відкритих джерел. Так, наприклад, тариф на реєстрацію юридичної особи закріплений в положенні ст. 10 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців»; в частині приєднання до мережи (тільки в частині укладання відповідного договору) такі витрати є безкоштовним, що ж стосується плати за приєднання електроустановок до електричних мереж, то положенням ст. 172 Закону України «Про електроенергетику» передбачений порядок, ставки і інші умови, необхідні для визначення відповідної плати тощо. В цій частині регулятор є більш чітким і прозорим.

е) спрощені та менш обтяжливі процедури надання дозволу, у тому числі, шляхом офіційного повідомлення, якщо останнє дозволяється законодавчими рамками, запроваджуватимуться для проектів меншого масштабу або для децентралізованих установок, що призначаються для виробництва енергії з ВДЕ

В цій частині українське законодавство передбачає простий (але не гарантований) порядок отримання «зеленого тарифу» для об’єктів, які будуть використовуватись домогосподарствами. Але «шляхом офіційного повідомлення» має означати, що зацікавлена особа повинна лише повідомити регулятора про наміри створити об’єкт меншого масштабу або децентралізовану установку і про завершення створення об’єкта, а регулятор зобов’язаний буде вжити всіх належних, достатніх і необхідних заходів для обліку створеного об’єкту, щоб не тільки за допомогою «зеленого тарифу» зацікавити, а й за допомогою адміністративних процедур.

Cергій АНДРОЩУК, CEO of Excellence Law Firm

http://jurist.ua/?article/1006 - Дослідження: Зелений коридор

 

26.10.2016 г. руководитель Excellence Law Frim, Андрощук Сергей выступил на Product morning #1

Как защитить себя в отношениях с партнёрами, с которым начинается бизнес? Как правильно распределить отыветственность между бизнес-партнёрами? Какие шаги необходимо предпринять, чтобы не утратить ту интеллектуальную собственность, которая была создана командой или вложена в проект на стадии его обсуждения?

Эти и многие другие вопросы были озвучены в ходе встречи на базе Projector (Киев, ул. Воздвиженская 34а (внутренний двор за ЕБШ))

04.09.2016 г. руководитель Excellence Law Frim, Андрощук Сергей выступил на SE-2016 с темой: "Создание бизнеса с юридической точки зрения".

Мероприятие проводилось по адресу: ул. Десятинная, дом № 12, г. Киев.

Организатором мероприятия выступил InHacking. Презентацию, представленную слушателям SE-2016, сможете найти перейдя по ссылке